고비처 설치의 필요성과 찬반 논거를 검토하고, 검찰의 독립성과 중립성 제고를 위해 헌법적 틀 안에서 정당성과 실효성을 확보하며 설치해야 한다는 주장 doc_id PCY_201705250259495281_2

고비처 설치 주장의 출발점은 공직비리의 객관적이고 공정한 처리를 위해서 기존 검찰조직과는 달리 독립된 비리전담기관이 필요하다는 것이었다. 이러한 주장의 논거는 크게 다음의 몇 가지로 정리될 수 있다. 첫째, 검찰 자신의 비리에 대한 수사를 비롯하여 검찰에 직접적인 영향력을 미칠 수 있는 고위공직자에 대한 수사는 검찰 스스로 담당하는 것에 구조적인 한계가 있다는 것이다. 이른바 셀프 사정에 대한 불신이라 할 수 있으며, 수사의 객관성 과 공정성을 담보할 수 있는 독립된 수사기관이 필요하다는 것이다. 둘째, 정치인이나 고위공직자 등에 대한 수사를 전담기관인 고비처가 담당하게 함으로서 검찰의 정치적 부담을 덜어줄 수 있다는 점이 강조되기도 한다. 마치 정치적 사건에 대한 법원의 부담을 상당 부분 헌법재판소가 맡아서 해결하듯이 고비처가 검찰의 부담을 맡아서 해결할 수 있을 것으로 기대하는 것이다. 고비처 설치에 대한 반대 논거들은 주로 찬성 논거들의 문제점을 지적하거나 고비처 설치의 부작용을 강조하는 것들이다. 이러한 반대 논거들은 다음과 같이 정리 될 수 있다. 첫째, 검찰수사의 객관성과 공정성 내지 정치적 중립성을 확보하기 위하여 고비처를 설치하는 것은 적절한 방안이 아니며, 오히려 검찰제도의 운영을 개선하는 방안으로 문제를 해결해야 하며, 검찰심사회제도 등을 도입하여 공소제기의 객관성을 담보하는 것이 더 합리적인 대안이라고 주장한다. 이러한 주장은 일응 타당성이 있으나, 지난 20년 동안의 검찰개혁이 성과를 보이지 못하고, 검찰의 정치적 중립성 문제가 답보상태를 보임에 따라 그 설득력을 잃게되었다. 고비처 설치 주장이 시간이 경과할수록 약화되지 않고 오히려 더욱 강력해지고 있는 이유이다. 즉, 고비처의 설치 요구는 그동안의 검찰개혁이 실패로 끝난 것에 대한 반작용으로 더욱 강력해지고 있다. 이는 고비처의 설치가 검찰개혁을 위한 최선의 대안이기 때문은 아니다. 오히려 이제는 개혁 없는 검찰을 최악의 상태로 느끼면서 상당한 대가를 치르더라도 검찰개혁을 해야만 한다는 요청이 커지고 있음을 의미하는 것이다. 그러므로 고비처 설치에 대한 찬반의 문제를 과거와 같은 방식, 같은 비중으로 평가해서는 곤란하다. 과거에는 굳이 고비처 설치의 부작용을 감수하지 않고도 검찰을 개혁하는 다른 효과적인 대안들이 존재한다고 생각했지만, 오늘날에는 다른 대안들에 대한 기대가 대부분 사라졌고, 그로 인해 일정 정도의 부작용을 감수하더라도 고비처 설치가 필요하다는 견해가 지배적인 것이다. 이하의 고비처 설치에 대한 찬반 논거의 검토는 이처럼 변화된 상황을 고려하는 가운데 기존의 찬반논거를 재평가하는 것이 될 것이다. 고비처의 설치와 관련하여 가장 핵심적인 쟁점은 과연 고비처가 법체계상 정당한 것인지 여부와 고비처를 설치함으로써 의도했던 바와 같은 효과를 낳을 수 있을 것인지의 문제로 집약된다. 즉, 고비처 설치의 규범적 정당성의 문제와 현실적 실효성의 문제로 구분될 수 있는 것이다. 고비처 설치의 법체계적 정당성 문제는 단순히 고비처 설치가 헌법적 근거를 가지고 있는지의 여부에 따라 판단될 것은 아니다. 이 문제는 현행헌법상의 권력분립체계 내에서 고비처가 어떤 위치에서 어떤 기능을 할 수 있고, 해야 하는지, 그리고 그것이 법체계상의 모순을 안고 있는 것은 아닌지의 문제로 접근해야 한다. 고비처 신설 논의의 출발점이 검찰의 객관성과 공정성 내지 정치적 중립성에 대한 불신이고, 고비처를 통해 이 문제를 해결하기 위해서는 한편으로 고비처의 구성과 활동이 객관성과 공정성을 담보할 수 있어야 할 것이며, 다른 한편으로 고비처설립을 통해 검찰의 객관성과 공정성 내지 정치적 중립성을 제고할 수 있어야 할 것이다. 문제는 법률상의 독립기관으로 할 경우에 고비처의 독립성과 중립성이 얼마나 확실하게 보장될 수 있느냐, 그리고 고비처의 권한과 활동이 현행헌법상의 권력분립 체계와 부합하느냐에 있다. 민주주의의 요청에 따라 모든 국가기관은 그 설립과 활동에 민주적 정당성을 요구하며, 이는 국민의 선거에 의해 직접 민주적 정당성을 확보하는 대통령과 국회를 제외하면, 대통령의 임명이나 국회의 임명동의 등을 통한 간접적인 정당성에 의존할 수밖에 없다.67) 그런데 고비처가 이렇게 정치기관에 의해 임명될 경우 고비처의 정치적 중립성과 독립성이 제대로 확보될 수 있을까? 기존의 고비처 법안들은 대체로 이 문제를 고비처의 처장과 차장을 대법원장의 추천과 국회의 동의를 전제로 대통령이 임명하는 방식으로 해결하고자 한다. 그런데 대법원장은 대통령이 임명하는데, 또 국회의 동의과정에서도 대통령의 영향력이 적지 않은데, 과연 이것만으로 대통령의 영향을 벗어난 중립적이고 독립적인 고비처의 조직과 활동이 가능할까? 검찰로부터 독립된 조직이라 하더라도, 그 조직과 활동이 대통령의 영향력을 벗어나지 못할 경우에는 고비처는 말 그대로 옥상옥이 될 수밖에 없다. 오히려 자칫하면 대통령에게 보이지 않는 손 하나를 보태주는 것에 불과하게 될 수도 있기 때문이다. 현행헌법상의 권력분립체계 내에서 고비처가 피하기 어려운 법체계적 정당성 문제와 더불어 또 하나의 중요한 문제는 제도의 실효성 확보가 쉽지 않다는 문제이다. 고비처에 대한 국민들의 기대가 크면 클수록 고비처가 이러한 기대를 제대로 충족시키는 것은 오히려 더 어려워질 수 있는 것이다. 가장 기본적인 문제는 고비처가 기존 검찰의 조직과 인력, 전문성을 뛰어넘을 수 없다는 점이다. 이는 과거 특검의 경우에도 확인되었던 것이며, 고비처의 조직과 인력을 대규모로 확장하기 이전에는 해결하기 어려운 문제이기도 하다. 다만, 기존 검찰수사에서 문제되었던 것은 그 수사능력보다는 정치적 중립성 및 공정성이었다는 점에서 고비처의 수사능력 부족이 본질적인 문제는 아니라고 볼 수 있을 것이다. 두 번째 문제는 고비처의 존재 이유라고 할 수 있는 정치적 중립성의 확보가 쉽지 않을 수 있다는 점, 그리고 고비처의 수사가 정치적으로 이용될 수 있다는 점이다. 앞서 지적한 바와 같이 고비처의 구성방식이 정치적 중립성을 담보하기에 충분치 못한 점이 있으며, 더욱이 국회의 수사요청에 의해 수사를 개시하도록 명문화 함에 따라 자칫 고비처의 수사가 정치적으로 민감한 쟁점사항들을 –특히 중요한 선거를 앞둔 시점에서- 형사사건화 하는 것으로 이용될 것이라는 우려가 적지 않은 것이다. 고비처의 설치는 70년 대한민국 형사사법의 역사에 큰 획을 긋는 변화가 될 것이다. 이미 20년 동안 고비처의 설치를 둘러싼 논란이 계속되었거니와, 이제는 해묵은 논의가 마무리되어야 할 시점이 되었다. 국민의 검찰개혁에 대한 요구는 더욱 강력해지고 있는데, 다른 대안이 없다면 고비처의 설치를 더 이상 미루기 어렵게 된 것이다. 그러나 고비처를 설치하더라도 법률상의 독립기관으로 설치하는 것과 헌법상의 독립기관으로 설치하는 것에는 매우 큰 차이가 있다는 점을 간과해서는 안 된다. 이런 맥락에서 국회에서 고비처 법안을 서둘러 통과시키는 것보다는 현재 진행되고 있는 개헌논의의 틀 안에서 고비처 문제를 해결하는 것이 더 바람직하다는 점을 강조하고자 하는 것이 이 글의 취지라 할 수 있다. 법률에 의한 고비처 설치가 위헌이어서 불가능하다는 것은 아니다. 다만, 헌법적 틀 안에서 제대로 자리매김 되지 않은 고비처의 설치는 실패할 우려가 적지 않다는 점을 지적하는 것이며, 고비처를 설치하는 것 자체가 목적이 아니라 고비처를 통해 검찰의 독립성과 중립성을 제고하는 것에도 기여할 수 있도록 하는 것이 바람직하는 점에 주목하는 것이다.