거부처분 취소판결에 따른 재처분 시 법령 개정에 따른 적용 법령 선택 및 기판력의 범위에 관한 고찰 doc_id PCY_201707110343362591_1

기판력은 “소송물에 관하여 법원의 판단이 확정되면 이후 동일사항이 문제된 사안에 있어 당사자와 그 승계인은 그에 반하는 주장을 하여 다투는 것이 허용되지 않으며, 법원도 그와 모순·저촉되는 판단을 하는 것이 허용되지 않는” 효력이다. 거부처분 취소소송의 인용판결 이후의 재처분과 관련해서는 당초의 취소판결의 기판력이 변경된 법령에 따른 재처분에 대한 취소소송까지 미치는지에 관하여 주로 기판력의 객관적 범위가 문제된다. 「민사소송법」 제216조제1항에 따르면, 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다. 따라서 “판결이유에 설시된 사실인정, 선결적 법률관계, 항변 등”에는 기판력이 미치지 않는다. 이에 대하여, “판결이유에 나타난 적법사유 또는 위법사유와 연관시키지 않으면 무엇이 실질적으로 확정되었는지 알 수 없기 때문에 인용판결의 경우 처분의 위법사유에 대하여, 기각판결의 경우 적법사유에 대해서도 발생한다고 보아야” 한다는 견해가 있다. 확정판결 이후의 재처분은 판결로 이미 취소된 종전의 처분과는 별개이므로 종전 처분에 대한 판결의 기판력이 재처분에는 미치지 않는바, 기판력의 객관적 범위에 대한 견해의 대립과는 직접적 관련이 없다고 본다. 「행정소송법」 제30조제2항에 따르면, 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정 청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 여기서 종전의 거부처분이 행해진 후에 법령이 개정되어 개정된 법령에 따르면 처분의 요건을 갖추지 못하게 된 경우 종전 법령과 개정 법령 중 어느 것을 적용해야 되는지가 문제될 수 있다. 특히, 부칙에 경과조치와 같은, 신청 후 처분 전의 상태에서 신·구 법령의 적용을 명확히 해 주는 규정이 없다면, 적용법령의 선택에 있어서 신청은 종전 법령에 따라 했지만 처분 시점에서는 신청시 처분요건을 구비하는 근거로 삼았던 법령은 이미 효력이 없어지고 새로운 법령으로 대체된 상태여서 행위의 연속성에 의문이 제기 될 수 있다. 행정청의 처분은 법령을 집행하는 행위이므로 처분 당시에 확정된 구체적 사실관계를 기초로 처분 당시에 유효한 법령 규정을 근거로 삼아야 한다. 그런데 「행정소송법」 제30조 제2항에 따르면, 처분청은 “이전의 신청”에 대하여 다시 처분을 해야 한다. 즉, 재처분을 위하여 민원인의 새로운 신청을 필요로 하지 않고, 판결 이전에 행해진 원래의 신청에 기하여 다시 처분을 해야 하는 것이다. 재처분에 있어서는 판결주문은 물론 「행정소송법」 제30조제2항에 따라 판결의 “취지”, 즉 “판결이유 중의 판단” 부분에도 구속된다. 이 때 이전의 신청은 거부처분으로 종결되었음에도 불구하고 새로운 신청 없이 다시 처분해야 하는데, 이전 신청의 유효성을 그대로 인정하고 있는 셈이다. 그런데 법령이 개정되어 처분요건이 변경된 경우에는 행정처분은 처분 당시에 시행중인 유효한 법령을 근거로 해야 하므로(대법원 1998.3.27. 96누19772 판결) 동일한 사실관계라 하더라도 변경된 법령을 적용하여 처분을 할 수 있는 것이다. 법정 처분요건의 변경은 사실관계를 평가하는 판단기준 자체가 달라지는 것으로 볼 수 있다. 따라서 처분의 사유도 종전 처분의 경우와 동일성이 없는 것으로 보아야 하고, 이는 인허가 등을 발급하는 인용처분이나 거부처분이나 마찬가지라 하겠다. 즉, 법령의 변경은 사실관계를 보는 틀 자체를 바꾸게 되는 것이다. 여기서 ‘지연처리’가 처분의 적법성을 판단하는 쟁점이 될 수 있는데, ‘법정 처리기간’을 객관적 판단 요소로 삼을 수 있겠지만, 추가로 담당 공무원의 업무처리태도 등 주관적 요소를 고려해야 하는 등 또다른 해석의 문제를 낳는다는 점에서(대법원 2015.11.27. 2013다6759 판결 참조) 경과조치나 적용례를 두어 신·구 법령의 적용관계를 명확히 해 주는 것이 타당할 것이다(대법원 2002.12.11. 2002무22 결정 참조). 제시된 판례와 같이 거부처분 취소판결이 확정되어 소 제기 “이전의 신청”에 대하여 재처분을 해야 되는데, 법령 변경으로 처분요건에 부합하지 않게 된 경우에도 마찬가지의 상황에 처하게 된다고 하겠다. 행위허가와 달리, 특히 영업허가의 경우에는 종전의 법령에 따라 인용처분을 받았더라도 강화된 개정법령 하에서 그 지위를 어떠한 방식으로 인정해 줄 것인지에 대한 판단(예: 일단 구법령에 따른 지위를 인정하되, 유예기간 내에 신법령에 따른 요건을 갖추도록 하는 방식)을 해야 할 것이다. 가. 청구인은 중화인민공화국 국적자로서 2002. ○. ○. 대한민국 국민인 임 ○○의 배우자로서 거주(F-2) 체류자격으로 대한민국에 입국하였으나 2014. ○. ○. 임○○과 협의이혼 하였고, 피청구인에게 2014. ○. ○. 가 사정리를 위한 방문동거(F-1) 체류자격을 신청하여 2015. ○. ○.까지 체 류 할 수 있는 방문동거(F-1) 체류자격을 허가받았으며, 청구인이 2014. ○. ○. 가사정리 등을 사유로 체류기간연장을 신청하자 피청구인은 2015. ○. ○.까지 청구인의 체류기간연장을 하였다. 나. 청구인은 2015. ○. ○. 대한민국 국민인 정○○과 혼인하였다는 이유로 2015. ○. ○. 피청구인에게 결혼이민(F-6) 체류자격으로 변경을 신청하였으나, 피청구인은 2015. ○. ○. 청구인에게 ‘혼인의 진정성 및 배우자 경제능력 미비 등’의 사유로 체류자격변경허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 1) 「출입국관리법」 제10조, 같은 법 시행령 제12조 및 별표 1 제28호의4 다목에 따르면 결혼이민(F-6) 체류자격은 국민의 배우자, 국민인 배우자와 혼인한 상태로 체류하던 중 그 배우자의 사망이나 실종, 그 밖에 자신에게 책임 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람 등에 대하여 허가할 수 있도록 되어 있고, 「출입국관리법 시행규칙」 제9조의5제1항제4호에 따르면 재외공관의 장은 혼인의 진정성 및 정상적인 결혼 생활의 가능성 여부를 판단하기 위하여 초청인이 「국민기초생활 보장법」 제2조제11호에 따른 기준 중위소득을 고려하여 법무부장관이 매년 정하여 고시하는 소득 요건을 충족하였는지 여부를 심사·확인할 수 있다고 되어 있다. 2) 「출입국관리법」 제17조제1항에 따르면 외국인은 그 체류자격과 체류기 간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제24 조에 따르면 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류 자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다고 되어 있다. 「지방세법 시행령」(2014.8.12. 대통령령 제25545호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조제2항제2호에서 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급 일에 부동산을 취득한 것으로 보되, 해당 취득물건을 등기·등록하지 아니하고 취득일부터 60일 이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등으로 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 취득일부터 60일 이내에 공정증서 등에 의하여 계약이 해제된 사실이 입증되는 경우라 함은 그 취득일부터 60일 이내에 실제로 매매계약을 해제하였을 뿐만 아니라, 이러한 사실이 공정증서 등 공신력 있는 기관이 발행한 객관적인 자료에 의하여 입증되는 경우를 의미하는 것이라 할 것인바, 청구인의 경우, 쟁점주택을 취득한 사실이 매매계약서 등에 의하여 객관적으로 확인되는 반면, 그 취득일부터 60일 이내에 그 계약이 해제된 사실은 달리 입증되지 아니하는 점 등에 비추어 매매계약서상 잔금지급일에 쟁점주택을 취득한 것으로 보아야 하므로 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 적법하다 할 것이다.