투자협정상 법인 투자자의 국적 판단 기준과 투자협정 남용 방지를 위한 제도적 검토의 필요성 doc_id PCY_201710130108033461_3

ICSID 협약은 법인의 국적판단 기준에 관하여서는 언급하지 않고 있다. 따라서 국적판단의 기준은 체약국들의 중재에 대한 동의가 포함된 개별 투자협정들이 정하는 데에 따른다. 투자협정이 통상 규정하고 있는 국적 기준은 설립준거법이다. 설립준거법에 따라서 법인격이 있는지 여부는 그 국적이 주장된 투자협정 체약국의 국내법에 따른다. 체약당사국들이 설립준거법이외에 회사의 본사의 소재 또는 등록지, 실질적인 경영이 이루어지는 곳, 실질적인 사업의 영위, 또는 주주의 국적 또는 자본의 출처 등의 추가적인 요건을 두려면, 이러한 요건들을 체약국들의 중재에 대한 동의가 포함된 투자협정에 명시하여야 한다. ICSID 협약은 이러한 추가적인 요건을 포함하고 있지 않으므로, 투자협정이 법인의 국적판단의 기준으로서 형식적 요건인 설립준거법만을 명시하고 있으면, ICSID 중재판정부는 그러한 요건만 충족 되면 관할을 인정하고 있다. ICSID 협약은 이 점에 있어서 형식적 요건 외에 법인의 실체적 소유 지배관계까지를 고려하는 외교적 보호권에 관한 국제관습법의 입장과는 상당한 차이를 보인다. 법인투자자의 경우에 설립준거법 요건 외에 위에 설명한 seat 또는 실질적인 영업 활동을 요건을 추가하더라도, 그 법인이 이러한 요건을 충족하고 있다면, 당해 법인의 궁극적인 투자자가 투자유치국의 국민이거나, 또는 제3국의 국민이라는 이유로 투자중재의 청구인 적격을 부인할 수는 없다. 반면 실질적 영업활동 여건을 엄격하게 해석하는 경우 국제투자 시장에서 중 요한 역할을 하는 사모펀드나 부동산 관련 펀드 등이 투자목적으로 설립한 특수목적 법인들이 투자자 정의에서 제외될 가능성이 있다. 이러한 점을 고려하여 상대 체약국에 설립된 법인이 실질적인 영업 활동이 없는 경우에, 이를 전면 투자자 정의에서 제외하지 아니하고, 그 법인의 소유 또는 지배까지도 검토하여 투자협정의 혜택의 부여 여부를 결정하려는 시도가 있다. 앞에서 설명한 EU-캐나다 자유무역협정은 상대 체약국에서 설립되거나 조직된 기업으로서, 상대 체약국의 자연인 또는 상대 체약국의 기업으로서 투자자 정의에 포함되는 법인이 직접 또는 간접적으로 소유 또는 지배하는 기업은 실질적 영업 활동의 유무와 관련이 없이 상대 체약국의 투자자로 인정하고 있다. 일부 투자협정들은 실질적인 영업활동이 없는 제3국인이 설립한 페이퍼 컴퍼니(paper company)에 대한 투자협정의 보호를 배제하기 위하여 법인이 당해 국가에 ‘corporate seat’을 가지고 있을 것을 요건으로 규정하기도 한다. 예컨대, 1974년에 체결된 한국과 벨기에 룩셈부르크 경제동맹 간의 BIT는 룩셈부르크와 벨기에 법인에 대하여서는 ‘seat’이 벨기에 또는 룩셈 부르크에 있어야 한다는 요건을 추가하고 있다. 한국-필리핀 BIT는 한국 투자자에 대하여서는 법인 또는 기타 실체의 설립 또는 조직 준거법을 기준으로 제시하는 반면, 필리핀 투자자에 대하여서는 설립 준거법 외에 실효적인 관리 장소가 필리핀에 소재할 것을 요구하고 있다. 따라서 필리핀 국적을 주장하는 법인 투자자가 한국을 상대로 중재를 제기하는 경우에는 당해 법인이 필리핀 법에 따라서 설립되거나 조직되었다는 사실에 추가하여 실효적인 관리 장소가 필리핀에 있음을 입증하여야 한다. 투자자인 법인의 판단 기준을 설립준거법만으로 하는 경우, 투자유치국의 투자자 또는 제3국의 투자자가 투자협정을 남용할 가능성에 대비하여 최근 투자협정들은 분쟁당사국이 투자협정의 혜택을 일정한 경우 부인할 수 있는 조항을 두고 있다. 한 -미 FTA 제11.11조 (혜택의 부인)가 대표적인 예이다. 우리나라는 최근에 체결되는 BIT의 경우에도 혜택의 부인 조항을 포함 시키고 있다. 혜택의 부인 조항의 핵심은 제3국 국민이 투자협정에 무임승차를 하는 경우 및 분쟁당사국 국민이 상대체약국에 법인을 설립하여 분쟁상대국을 상대로 협정의 혜택을 주장하는 경우이다. 그런 의미에서 혜택의 부인 조항은 앞에서 살펴 본 Tokios Tokelės v. Ukraine 및 Rompetrol v. Romania 사례 등과 같은 투자협정의 남용을 억제하는 매우 유용한 수단으로 기능을 한다. 다만 현재 한-미 FTA를 비롯하여 많은 투자협정에 사용되고 있는 혜택의 부인조항은 상대방 체약국내에서 실질적인 영업활동이 있다면 적용할 수 없다는 한계가 있다. 한-미 FTA 체결 이후에는 한미 FTA 투자챕터의 내용을 반영한 표준 협상안을 개발하여, BIT 협상에서도 FTA의 투자챕터와 일관성을 유지하려는 노력 을 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 노력의 초점은 투자자 및 투자에 대한 실체적인 보호기준과 투자중재 절차 조항에 집중되어 있고, 투자협정의 가장 기본적인 요소인 투자자나 투자의 정의에 관한 논의는 상대적으로 미흡한 것으로 판단된다. 우리나라의 경우도 특히 1960년대부터 2000년대 초반까지 투자협정의 법률적 의미를 충분히 이해하지 못한 상태에서 체결한 투자협정들에 대하여 그간의 발전된 국제투자법의 법리에 비추어 중재판정부의 자의적 해석이나 투자자에 의한 남용의 우려는 없는지 검토하고, 그러한 위험을 사전에 예방하는 차원에서 투자협정의 개정 또는 보완의 필요성을 검토해 볼 필요가 있다. 특히 국가의 규제권이 강화되어 투자자의 입장에서 보다 불리해진 최근에 체결된 투자협정의 보호대상이 되는 투자자들이 보다 유리한 기존의 투자협정의 혜택을 향유하기 위하여 소위 국적계획(nationality planning) 또는 조약의 선택을 통한 국적세탁 (treaty shopping)을 할 가능성도 염두에 두어야 할 것이다. 투자협정 전반에 걸쳐서 국가의 입장에서는 자국에 유입되는 해외투자자에 대한 적절한 보호를 통한 외자 유치의 필요성과 국가의 공공정책을 위한 정당한 규제권의 확보 및 해외에 투자하는 자국 투자자의 보호 등의 여러 정책적인 목표들 간의 균형을 고려하면서, 투자협정의 중요한 요소에 대한 철저한 검토와 대안의 정립이 필요한 시점이다. 또한 기존의 양국 간의 투자협정을 전제로 개발된 표준협정 문안이 다자간 투자협정에도 적절한지에 대한 검토도 필요한 시점이다. 특히 다자간 협정에서는 양자간 협정의 경우에 비하여 투자자의 정의가 가지는 의미가 훨씬 크다. 우리나라도 현재 한·중·일 간의 3국간 자유 무역협정, ASEAN 국가 및 중국 일본을 포함하여 16개국이 참여한 역내 포괄적 경제 동반자 협정 (Regional Cooperation and Economic Partnership, RCEP) 협상에 참여하고 있고, EU와도 기존의 EU 회원국들과의 개별적인 BIT를 대체할 EU 차원의 투자협정 협상이 예정되어 있으므로, 투자협정 정책에 대한 재검토가 시급한 과제라고 생각된다.