국제투자협정 내 국내법 부합규정의 기능과 역할, 그리고 투자 보호와 국가 주권 간의 법적 쟁점 doc_id PCY_201710130113193741_1

국제투자협정은 투자도입국의 정책 추진을 위한 외자에 대한 규제 필요성과 외자의 조달을 위한 외자에 대한 보호 보장의 필요라는 상반된 이해관계에 대한 타협의 산물이라 할 수 있다. 따라서 국제투자협정은 외자의 보호와 차별대우 금지를 위한 규정을 담고 있으면서도 도입국의 정책 고려의 필요성을 위한 규정을 동시에 갖게 되는데, 후자를 위한 대표적인 규정이 ‘국내법 부합규정’이라 할 수 있다. 이는 형식적으로는 도입국의 법령에 따라 도입되거나 투자되어야 함을 규정하는 것이므로 주로 도입 시에 외자의 스크린을 위한 기회를 보장하도록 의도한 것으로 보인다. 그러나 국제투자협정의 핵심의 하나가 국제중재에의 ‘대국가 소송(ISDS)’을 인정하는 것이라는 특이성 때문에 동 조항의 쓰임새가 원래의 취지 이외에 투자가의 대국가소송을 저지하기 위한 수단으로 사용되기에 이르렀으며, 이로 인해 적어도 두 방면으로 큰 변화를 초래하였다. 이는 ‘in accordance with host state law’란 규정이 투자 정의(definition)조항에 포함되어 있는 경우로, 자국의 국내법에 따라 투자된 또는 도입된 자산이 협정의 적용대상이 된다는 취지로 규정되는 경우를 말한다. 투자 정의 조항에 ‘국내법 부합규정’이 등장하게 된 주요 이유는 위에서 언급한 것처럼 도입조항의 규정만으로는 관할이 배제될 수 없는 경우가 존재할 수 있는 기능적 한계를 커버할 필요가 있기 때문인 것으로 보인다. 즉 정의조항에 국내법 부합 요건이 포함된 경우엔 국내법을 위반한 투자는 협정의 대상인 투자 자체가 되지 못할 것이기 때문에 도입조항상의 규정의 한계를 극복함으로서 협정의 적용대상에서 배제시킬 수 있는 가능성을 보다 확실히 할 수 있다고 보는 까닭이다. 그러나 양자의 기능이 상이할 수 있는 관계로 투자 정의조항에 국내법 부합규정이 포함된 경우라도 투자도입조항에 동시에 포함되는 것이 일반적이다. 국제투자협정에서 국내법이 언급되거나 관련되는 경우는 생각보다 많다. 우선, 협정의 적용대상인 투자를 정의(definition)함에 있어 국내법에 부합되는 투자만으로 한정하고자 하는 경우도 있거니와 통상적으로 외자는 도입(admit)될 때 도입국의 법에 의해 통제를 받도록 하는 것이 원칙이다. 그뿐만 아니라 정상적인 수용(expropriation)을 위해서는 적법절차(due process)를 준수하도록 규정하는데, 이 경우엔 해당 국내법이 수용의 적법성 판단기준이 될 수 있는 것이며, 투자협정의 적용상의 예외를 정함에 있어서도 협정과 상치되는 기존의 국내법이나 환경법 등 특정한 법이 흔히 거론되기도 한다. 그밖에, 국제투자의 경우엔 도입국의 법 환경이 중요하므로, 그것이 보다 안정되고 공정한 지위를 갖도록 하기 위해 투자관련 국내법의 공개나 이에 대한 이의제도를 둠으로서 국내법의 내용에 관여할 수 있도록 하는 조항을 두기도 하고, 나아가 투자협정상의 분쟁해결의 준거법으로서 당사국의 국내법이 지정되는 경우엔 그것이 투자분쟁 해결의 준칙이 될 수도 있다. 먼저, 보호조항상의 국내법 부합규정에의 위반 문제가 있을 때도 정의 조항이나 도입조항의 경우처럼 관할 부존재를 주장할 수 있다고 보는 입장이 있을 수 있다. 이러한 입장은 -그것이 놓인 위치가 어디이든- 국내법 부합규정을 두는데 합의한 당사국들의 의도는 국내법을 위반한 투자나 투자가를 해당 협정의 보호에서 배제하고자 한 것이므로, 그 결과 해당 협정상 주요한 보호수단인 국제중재에 대한 제소를 인정하여서는 안된다는 취지라 할 수 있다. 특히 이러한 입장은 관할(jurisdiction)의 문제와 심리적격성(admissibility)의 문제를 엄격히 구분하지 않는 경우에 타당한 것으로 보이며, 현재 상당수의 ICISD 판정의 입장이 그러한 것으로 보인다. 그 다음, 대우 또는 보호 조항은 이미 적법하다고 인정된 적용대상 투자에 대해서만 적용되는 부분임을 고려함으로서, 논란의 여지가 있는 정의 조항이나 도입 조항의 것과는 확실히 구분될 수 있는 것으로 보는 입장이다. 이에 의하면, 보호 조항상의 국내법 부합 규정에의 위반이 문제되는 경우라면 이는 이미 관할이 확립된 이후에 야기된 문제가 되는 것이므로, 따라서 동 조항을 근거로 위법성을 문제 삼을 순 있다할지라도 적어도 그것을 근거로 관할의 부존재를 주장하긴 어렵다고 보는 것이다. 그밖에, 관할(jurisdiction)이 아닌 심리적격성(admissibility)의 문제로 다룰 경우엔 다음과 같은 이점이 있다: 첫째, 관할의 문제는 관할의 법정 요건의 충족 여부만을 따지게 되지만, 심리적격성의 문제는 다양한 이유를 근거로 삼을 수 있다. 따라서 복합하고 다양한 유형을 갖는 ‘국내법 부합규정’에의 위반성 문제는 심리적격성의 문제로 다루는 게 보다 적합하다. 둘째, ICSID의 경우, 관할 부존재로 판정난 경우엔 취소위원회(Annulment Committee)에 동 판정의 취소를 요구할 수 있게 되지만, 심리부적격으로 판정한 경우엔 취소위원회의 심사대상이 되지 않는다는 이점이 있다. 셋째, 관할 부존재로 판정할 때 보다는 심리부적격으로 판정하는 경우엔 확립된 국제법원칙에 근거한 명백한 근거와 법적 논거를 제시하지 않을 수 없게 되는데, 이로 인해 보다 더 강력한 메시지를 줄 수 있을 뿐만 아니라 관련 법의 발전에 더욱 이바지할 수 있다는 이점 또한 무시할 수 없다. 그러나 이에 대해 부정적인 입장을 개진한 국제중재판정도 있음에 유의할 필요가 있다. 동 법정의 판정취지에 의하면, 외국투자가가 도입국의 법령에 대해 잘 모를 수 있다는 점은 인정될 수 있으나, 투자를 위해 상당한 자본을 투입하는 것이라면, 해당 투자의 안전을 위해서라도 당연히 도입국의 투자환경에 대해 파악하게 될 것이며, 따라서 도입국의 법령에 부합하는지 여부에 대해 살펴볼 ‘상당한 주의(due diligence) 의무’를 인정한다고 하여 이를 지나치다거나 불합리한 것으로 볼 수 없다고 판단하였기 때문이다. 이러한 논지는 ‘국내법 부합규정’을 고의 여부와는 무관하게 그 결과만 중시하는 일종의 공서 조항으로 보는 경우엔 더욱 부합할 수 있을 것으로 보인다. 그러나 투자의 불법성이 투자가 자신의 무지에 의해 직접적으로 결과한 것이 아니라, 공공기관인 도입국 내의 투자 파트너가 불법인 사업임에도 불구하고 외자를 유치하였고, 이를 믿고 불법성을 모른 채 동참함으로서 간접적인 불법이 문제되는 경우에는, 도입국의 주의 관리 의무도 연관될 수 있는 것이어서 그리 간단하지 않을 수 있다. ISD중재에서 다루어진 안정화조항은 대부분 조세(관세)에 한정되었다. 복잡한 인권 등의 문제는 다루어진 바가 없다. 안정화조항이 법적구속력을 가지지만, 보편적 공공정책을 실현하는 것을 방해하지 않는 범위에 한할 것이다. 즉 인권실현을 위한 규제는 안정화조항의 범주에 속하는 것이 아니다. 최근에는 사회와 환경 영역으로 확대되어 가고 있다. 국가주권은 무제한이 아니다. 인권실현과 환경보호에 관한 의무준수는 국제적으로 공인된 하나의 원칙이다. 따라서 안정화조항은 국제법 준수의 제한을 받는다. 예를 들어 2003년 BTC의 인권양해각서에서 안정화조항을 제한한 사례가 있다. 수용국이 추진하는 인권과 환경보호를 안정화조항의 적용 예외로 하고 있다. 투자계약 자체에서 공공정책에 대한 제한을 가하는 경우는 있다. Gabcikovo-Nagymaros 사례에서 ICJ는 “국제환경법의 대두는 기존 조약의무에 피해를 주지 않는 법률의 새로운 발전이다. 계약 의무를 이행할 때 고려하여야 한다”고 하였다. 결국 계약의무의 이행에서 국제법의 발전으로 인하여 재협상의 상황이 발생하게 된다.