남북한 형법의 적용 범위 비교와 분단 상황에서의 법률 충돌 해결 방안으로서의 지역간 형법 이론 및 국제형법 유추적용론 검토 doc_id PCY_201710130309069591_3

우리 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인, 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용된다고 규정하여 속지주의를 명확히 하였다. 그리고 우리 형법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게도 적용되고(속인주의), 대한민국 외에서 내란의 죄 등 일정한 죄를 범한 외국인에 대하여도 적용되며(보호주의), 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 외국인에게도 적용되고(보호주의), 약취, 유인 및 인신매매에 관한 죄에 대해서는 대한민국 외에서 죄를 범한 외국인에게도 제한없이 적용이 된다(세계주의). 그리고 이러한 입법주의는 속지주의를 원칙으로 하면서, 속인주의와 보호주의, 세계주의를 가미하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 한편, 북한 형법은 그 적용범위와 관련하여, 제8조(공민, 령역, 현실원칙)에서 “이 법은 범죄를 저지른 공화국공민에게 적용한다. 공화국공민이 공화국령역 밖에서 범죄를 저지른 경우에도 이 법을 적용한다. 공화국령역 안에서 범죄를 저지른 다른 나라 사람에게도 이 법을 적용한다. 그러나 외교특권을 가진 다른 나라 사람에 대하여서는 그때마다 외교적 절차에 따라 해결한다. 공화국령역 밖에서 공화국을 반대하였거나 공화국공민을 침해한 다름 나라 사람에게도 이 법을 적용한다”라고 규정하고 있어, 우리와 같이 속인주의 원칙(공민원칙), 속지주의 원칙(령역원칙), 현실원칙(보호주의원칙)을 채택하고 있다. 다만, 속인주의 원칙과 관련하여, 공화국국민이 공화국 형법에 예견된 범죄행위를 비록 외국에서 감행하였다고 하더라도 그에 대한 처분권은 완전히 공화국만이 가지며 공화국 이외의 그 어떠한 나라도 공화국 공민을 마음대로 처벌할 권리가 없다고 해석하여 속인주의 원칙을 우선하는 것으로 이해되는 점에서 우리 형법과 차이가 있다. 우리의 경우 헌법에 규정된 영토조항을 근거로 북한 지역 역시 대한민국 영토이며, 북한 주민 역시 남한의 국민이라는 관점을 철저히 관철하면 남북한 형사사건에 대해 경우를 불문하고 남한 형법을 적용해야 하는 결론이 도출될 수 있다. 그리고 실제로 2004. 1. 29.자 개성공업지구와 금강산관광지구의 출입 및 체류에 관한 합의서 제10조는 남한 주민의 범죄에 대하여는 피해자가 북한주민인 경우에도 원칙적으로 북한의 형사사법권을 배제하고, 남한의 형사사법권을 적용하도록 규정하였다. 그리고 이에 따라 현재 우리 실무는 교통사고처리특례법이나 근로기준법위반 등 행정법규의 위반행위에 대하여도 그 준거법을 남한의 행정법규로 삼아 처벌을 하고 있다. 그러나 이러한 방안을 현재 상황이 아닌 앞서 전제한 통일과정에 있어서 그대로 적용하기는 쉽지 않아 보인다. 왜냐하면 이러한 방안은 북한지역과 북한주민에 대해서 남한의 통치력이 행사되지 못하고 있는 분단 현실을 고려하지 못한 것으로 다소 현실적이지 못하고, 교류와 협력의 동반자로서의 북한의 지위를 인정하는 한, 북한의 형사법 질서를 전면 부인하기는 사실상 어렵기 때문이며, 북한의 전면적 사법권 포기를 가져오는 결과가 되기 때문에 일반적 사안에 있어 북한에서 현실적으로 이를 용인할 가능성도 낮아 보인다. 다음으로 서독의 지역간 형법이론에 따라 북한 형법을 우리의 지역법으로 인정하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 이에 의하면 북한 주민이 북한에서 범죄를 저지른 후 남한에 거주하게 된 경우 행위지 법률인 북한 형법을 적용해 남한법원에서 재판을 하게 된다. 그러나 이에 대해서는 남북한 역사에 비추어 독일과 같은 독일제국을 가정하기가 현실적으로 어렵고, 남한 형법과 북한 형법이 매우 이질적이기 때문에 북한 형법을 우리의 지역법으로 인정할 근거가 존재하지 않는다는 점에서 그 법적 근거가 미약하다는 비판이 있으며, 영토조항 및 북한을 반국가단체로 보고 있는 기존 대법원 판례와 배치된다는 비판도 가능하고, 서독의 경우도 지역간 형법이론을 적용함에 있어 행위지법 적용의 배제사유인 공공질서 유보원칙을 내세워 서독 형법을 적용하여 처벌한 사례가 동독 형법을 적용한 사례보다 더 많았기 때문에 실효성도 없다는 취지의 비판도 가능하다. 지역간 형법 이론은 한 국가 내에서 상이한 법률이 존재하는 경우에 있어 준거법을 결정하는 법 원칙을 말하는데, 1938년 독일제국과 오스트리아의 합방을 계기로 불문법적으로 발전해온 이론으로, 동독은 서독과의 관계에서 외국이 아니라 내국이므로 국제형법 규정은 동독 관련 범죄에 적용될 수 없다는 점 등을 근거로 한다. 즉, 현실적으로는 독일 제국이 사라지고 동독과 서독이 분단되어 있지만, 법률적으로는 동서독을 포함하는 독일 제국이 계속 존재하고 있기 때문에 단일 국가 내에 상이한 형법들이 존재하는 경우를 대상으로 해서 성립 발전된 지역간 형법 이론에 따라 법률충돌 문제를 해결할 수 있다고 보았으며, 동서독 분단 후 기본조약 체결 전까지 실무상 적용되고, 다수의 학자들이 지지를 하던 이론이다. 그리고 이러한 지역간 형법이론에 따르면 독일 영토에 2개의 독립한 법역영인 서독과 동독, 상이한 실체 형법인 서독 형법과 동독 형법이 존재하기 때문에 그 기준 마련이 필요한데, 이에 대해서는 법정지법 적용설, 행위지법 적용설, 거주지법 적용설 등이 존재하였고, 실무상 행위지법 적용설이 지지되었으며, 그 결과 동독 주민이 동독 지역에서 행한 범죄의 경우 서독 법원에서 동독 형법에 따라 처벌할 수 있는 결론을 가져왔다. 동독은 서독과 달리 동서독을 포함하는 독일제국은 현실과 일치하지 않기 때문에 지역간 형법이론에 의해 법률충돌 문제를 해결하는 것은 적절치 않다는 입장을 취하여 동서독간 형사법 충돌문제를 국제형법 규정을 유추 적용하는 방법으로 해결하려고 하였다. 그리고 동독은 1968. 1. 12. 새로운 형법을 제정하며 제80조의 적용범위에 관하여 국내 또는 국외, 독일 국적인 또는 외국인의 용어를 사용하지 않고 “독일민주주의공화국(동독)의 영토”, “독일민주주의공화국의 영토 밖에서”, “독일민주주의공화국의 시민”, “다른 국가의 시민”이라는 용어를 사용함으로써, 입법을 통해 서독을 다른 외국과 동일하게 취급하였다. 그 결과, 동독은 그 후 동서독간 형사법 충돌 문제를 국제형법 규정을 직접 적용하여 해결하게 되었다. 국제형법 유추적용론에 의하면 동서독간의 법률충돌 문제는 독일형법 제3조 이하의 국외범에 관한 규정의 유추적용에 의해 해결된다. 구체적 내용을 살펴보면, 우선 속지주의 규정의 유추적용을 통해 동독은 외국에 준하여 취급되므로, 동독 지역에서 행해진 동독 주민의 범죄는 외국에서 행해진 외국인의 범죄에 해당하고, 따라서 이에 대해서는 원칙적으로 관할권이 없는 반면, 동독 주민이 서독 지역에서 행해진 범죄에 대하여는 당연히 관할권이 있고, 서독 형법이 적용되게 된다. 다음으로, 속인주의 원칙을 유추 적용하면, 서독 주민이 동독지역에서 행한 범죄에 대해서는 동독에서 그 형이 정해져 있는 경우에 한해 서독 법원에 재판권이 있고 서독 형법이 적용되며, 우리와 달리 범죄 이후 독일인이 된 경우도 처벌하도록 규정하고 있으므로 행위 당시 서독주민뿐만 아니라 행위 이후 서독 주민이 된 경우도 서독 형법을 적용하여 처벌할 수 있다.