남북한 및 양안 관계와 같은 분단 상황에서 발생하는 법률 충돌 문제의 해결 방안과 형사 재판 관할권 적용에 관한 고찰 doc_id PCY_201710130309069591_4

서독 내지는 서독 주민에 대한 죄를 범한 동독 지역 정치인 등 당국자가 서독 정부나 정당의 초청에 의하여 서독을 방문하였을 경우 서독의 보호주의 규정에 따라 서독 법원에서 처벌을 해야 하는지에 대한 문제가 발생하였다. 그리고 서독은 이를 위해 1966년에 ‘독일 재판권의 잠정적인 적용배제에 관한 법률’을 제정하여 시행하였는데, 동 법률은 서독 이외의 지역에 살고 있는 독일인에게 만약 이들의 활동이 상황을 고려해 볼 때 중요한 공공의 이익을 촉진하기 위해 꼭 필요하다고 인정되는 경우 잠정적으로 재판권의 적용을 배제하는 내용을 담고 있다. 이는 당시 서독이 기소법정주의를 채택하고 있었으므로 서독을 방문한 동독 정치인에 대하여 서독 시민단체 등에서 고소 고발할 경우 그를 기소할 수밖에 없는 상황에 기인한 것으로, 위 법률에서는 잠정적인 기간 중 모든 법원, 형사소추기관 및 기타 수사단체의 법적용이 유보되며, 내독간의 정당교류가 이루어지더라도 이들의 신변이 위협받지 않는다는 것을 명확히 하였다. 북한 주민이 북한에서 북한 주민을 상대로 살인죄, 절도죄 등의 범죄를 저지른 후 남한에 거주하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 이 경우 우선 북한은 속지주의를 근거로 형벌권 행사를 주장할 수 있고, 남한은 앞서 기재한 서독 형법 제7조 제2항과 같은 규정이 없어 관할권을 가지는지 의문이 있으나, 이러한 경우에는 헌법 제3조의 영토조항을 근거로 범행 당시를 기준으로도 내국인이었다고 해석하거나 세계주의를 폭 넓게 인정하는 등의 방법을 통해 남한 형법으로 처벌을 하는 것이 타당하고 현실성이 있는 방안이라고 판단된다. 또한 쉽게 상정할 수는 없지만 북한에서 이른바 수사기관 내지는 정보기관에서 근무하며 정치범들에 대한 탄압 등의 범행을 저지른 후 탈북하여 남한 주민이 된 경우에는 위와 같이 적극적으로 해석하여 우리 형법 규정을 적용하여 처벌할 필요성 또한 크다. 한편, 북한에서 처벌되지 않으나 남한에서 처벌되는 행위의 경우, 그 행위자인 북한 주민은 죄가 되지 않는다고 믿었을 것이기 때문에 위법성 인식이 없다고 볼 수 있을 것이므로 형법 제16조의 법률의 착오 문제로 다루면 될 것이다. 현실성이 있는 경우는 아니지만, 먼저 북한 주민이 북한에서 남한 주민을 살해한 후 남한에 거주하는 경우를 예로 들어 볼 수 있다. 이 경우 남한에서는 보호주의 또는 속인주의를 근거로 남한 형법을 적용하여 처벌할 수 있을 것이며, 북한은 속지주의를 근거로 형벌권 행사를 주장할 수 있을 것이나, 신병이 소재하는 남한에서 형벌권을 행사할 것이다. 그리고 북한 주민이 북한에서 대한민국에 대한 범죄, 예를 들어 간첩죄 등을 저지른 후 남한에 거주하는 경우를 상정해 볼 수 있는데, 이는 당연히 남한에서 형벌권을 행사할 것이다. 한편, 북한 군부나 정치인들이 남한을 한시적으로 방문한 경우와 관련해 서독의 ‘독일 재판권의 점정적인 적용배제에 관한 법률’과 같은 특별법 제정이 필요한지 여부에 대해 논의가 되어 질 수는 있으나, 서독과 달리 우리는 기소편의주의를 채택하고 있는 점, 통일 과정 중에 있는 점 등을 고려할 때 현실적인 문제가 되지는 않을 것으로 보이고, 필요하면 별도의 합의를 통해서 해결가능해 보인다. 북한 주민이 남한에서 일시 거주를 하던 중 범죄를 저지른 경우 우리는 속지주의를 근거로 형벌권을 행사할 수 있고, 북한은 속인주의를 근거로 형벌권을 행사할 수 있으며, 남한에서 신병을 확보하고 있기 때문에 남한에서 남한 형법을 적용하여 우선적으로 형벌권을 행사할 것이다. 남한 주민이 북한에서 일시 거주를 하던 중 범죄를 저지른 경우 북한은 속지주의를 근거로 형벌권을 행사할 수 있으며, 남한은 속인주의를 근거로 형벌권을 행사할 수 있으나 신병을 확보하고 있는 북한에서 우선적으로 형벌권을 행사할 수 있을 것이다. 그런데 앞선 사례에서 남한이 우선적으로 형벌권을 행사하며 기존 합의서 내용과 같이 북한의 형벌권 행사를 막을 수 있을지가 문제되는데, 아무리 통일과정에 있다고 하더라도 북한의 법치주의 수준을 고려할 때 북한의 형벌권 행사는 극히 제한된 범위에서 인정을 함이 타당해 보인다. 이와 관련해, 여러 논의가 있을 수 있지만, 통일 과정에서의 법률충돌 문제 해결은 통일을 전제하는 것으로, 통일이 되면 내지는 통일 직후 남북한 형사법 통합이 이루어지면 하나의 형법에 의해 남북한이 모두 규율될 것이다. 그러나 통일 후에도 통일 전 북한에서 범해진 범죄를 어떤 기준에 의해, 어떤 법률을 적용해 소추할지가 문제 될 것이고, 결국 그 원칙을 미리 세울 수 있다면 본건과 같은 사안에 있어 같은 기준으로 처리할 수 있다고 판단된다. 여기서 통일 후 독일에서 구 동독 시절에 저질러졌던 범죄에 대한 형사소추 원칙을 참고해 볼 수 있는데, 통일 독일의 경우 구 동독 시절 행위로 인해 형사소추가 되기 위해서는 구 동독 형법에 위배되었을 뿐만 아니라 연방 형사법에도 위배되는 범죄라야 했고, 이 경우 경한 신법 우선의 원칙에 따라 구 동독 형법과 연방 형사법을 비교해 경한법을 적용해 처벌을 하였다. 그리고 북한 형법의 경우 위 개인재산속여가진 죄에서 볼 수 있는 것과 같이 ‘대량’, ‘특히 대량’ 등 명확성의 원칙에 반하는 것으로 보이는 조항이 많이 있기 때문에 구성요건 해당성 여부 등이 자의적으로 해석될 여지가 존재하는 바, 개념 자체가 모호할 경우 피고인에게 유리하게 해석이 되는 방향으로 합의를 하여야 할 것이다. 한편, 남한 형법은 개인적 법익을 침해하는 죄와 관련하여 대부분 법정형으로 벌금형이 규정되어 있는데, 북한형법은 벌금형을 전혀 규정하고 있지 아니하다. 그 결과 남한의 실무에 의하면 벌금형을 선고받을 사안임에도 북한에서는 자유형을 선고받게 될 가능성이 매우 큰데, 이 역시 남한주민의 신병보장을 위해 ‘1일 단련’ 또는 ‘1일 교화’를 일정한 금액으로 환산한 후 그에 해당하는 금전을 납부함으로써 형의 집행을 종료시키는 방향으로 사전에 합의할 필요가 있어 보인다. 중국은 분단 이래 중국만이 국제법적으로 승인받은 유일한 합법정부라는 입장을 일관하여 유지하고 있다. 즉, 대만 역시 중국영토의 일부분이라는 확고한 인식하에, 속지주의에 따라 대만 전체에, 속인주의에 따라 대만인 전체에 대해 중국의 형사사법권이 미치기 때문에 대만과 관련된 사안에 대해서도 중국 법원의 형사재판관할권을 인정하고, 중국 형법을 적용해야 한다는 것이 원칙적 입장이다. 그런데 사실 중국과 대만은 분단 이후 우리와 마찬가지로 양안 주민들 간의 왕래가 거의 없었기 때문에 법률충돌 사례는 현실적인 문제가 될 만큼 발생하지 않았다. 그러나 1987. 11.부터 대만인들의 중국에 있는 친척 방문이 실시되면서 법률충돌 문제는 현실적 문제가 되었고, 그 결과 ‘하나의 중국 원칙’, ‘평등 보장의 원칙’, ‘역사와 현실존중의 원칙’에 따라 법률충돌 문제를 해결해 나가고 있는 것으로 평가할 수 있다.