북한의 사회·가족법적 변화 양상과 국제형사법상 집단살해죄의 구성요건 및 입증 방법 doc_id PCY_201710130328231571_17

이데올로기성의 약화와 관련하여서는 선군사상을 헌법 조문에 추가하여 새로운 이데올로기의 강화라고 볼 여지도 있지만, 전통적인 사회주의적 이데올로기의 약화 현상이 나타났다고 설명한다. ‘공산주의’와 ‘맑스-레닌주의’라는 용어가 헌법에서 삭제되고 ‘공산주의적 인간’ 대신 ‘주체형의 인간’을 강조한다는 점을 예시하고 있다. 형사법, 재판소구성법 등에서도 투쟁적인 표현이 완화되어 이데올로기성이 약화된 측면이 있다고 한다. 사적 자치 증대와 관련해서는 북한은 전통적인 사회주의 국가처럼 사적 자치가 허용되는 범위가 극히 제한적이었지만 시장이 확대되면서 사적 거래가 크게 증대되고 있다고 한다. 사적 거래행위의 증대는 더욱 확대 심화되겠지만 필요한 법제도가 갖추어져 있지 않거나 존재하는 경우에도 그 역할을 하지 못하고 있어 법적 보호는 아직 요원하다고 한다. 사적 분쟁해결기관으로서 변호사와 재판소의 역할에 주목하고 있는데, 법적 결함보다는 경험적 결함에 주목하고 있다. 북한 가족법(17조-19조)은 혼인의 신분상 효과로서 부부의 평등권과 성(姓) 불변의 원칙, 정치생활에 참가할 수 있는 권리 및 부양의무를 규정하고 있다. 북한 가족법(17조, 18조)은 양성평등의 원리를 밝히는 명문규정을 두면서 아내가 혼인 후에도 종래의 자기의 성(姓)을 그대로 유지하는 부부별성주의 및 성불변의 원칙을 취하는 것과 부부가 평등하게 직업을 선택하고 사회정치생활에 참가할 수 있는 권리인 사회정치적 권리를 가지게 됨을 강조하고 있다. 이에 대해서 북한 가족법이론은 여성들에게 자신을 혁명화하고 자녀들의 교양자로서 책임을 다할 수 있게 하여 주는 원리임을 강조하고 있으며, 2010년 북한이 제정한 여성권리보장법(11조)은 북한 가족법(17조)의 부부의 사회정치생활에 참가할 수 있는 권리를 양성평등에 입각한 원리임을 뒷받침해주고 있다. 그러나 종래 북한 가정에서의 실제는 남존여비와 부(夫)와 부(父) 중심의 불평등한 가부장적인 사회주의의 모습을 띠어왔다. 다만 최근에 북한이 처한 혹독한 경제난을 타개하는 과정에서 여성이 장사를 하는 등 경제활동이 두드러지면서 실질적인 경제력을 갖게 됨에 따라 비로소 부부평등의 조짐이 나타나는 것으로 파악된다. 북한은 1946년 7월 제정한 남녀평등권에 대한 법령(5조)에서 양성평등에 입각한 협의상 이혼과 재판상 이혼을 모두 인정하고 있었다. 즉 북한은 남녀평등권에 대한 법령(5조)에서 “결혼생활에서 부부관계가 곤란하고 부부관계를 더 계속할 수 없는 조건이 생길 때에는 녀성들도 남자와 동등한 자유리혼의 권리를 가진다.”고 규정하여 자유로운 이혼의사의 합의에 따른 협의상 이혼을 인정하고 있었고, 그 근거를 양성평등에 따르고 있었다. 그러나 북한은 협의상 이혼의 인정이 경솔한 이혼을 남발시켜 가정의 파탄과 자녀이익의 파괴를 가져온다는 문제가 있는 것으로 지적되자 1956년 3월 이후 ‘협의상 이혼’을 폐지하고 오직 ‘재판상 이혼’에 의하여서만 이혼이 가능하도록 하는 입법조치를 단행하였으며, 1990년 제정된 북한 가족법(20조 2항)도 법원의 재판에 의한 ‘재판상 이혼’만을 인정함으로써 협의상 이혼을 부정하고 있다. 이와 같이 재판상 이혼만을 인정하는 태도는 사회주의 가족법제의 일반적인 현상으로서, 이혼에 있어서 국가적 통제를 강화함으로써 사회주의건설과 혁명의 이익을 보다 공고히 하고자 함에 그 목적이 있는 것으로 해석되고 있다. 혼인의 ‘재산적 효과’에 관하여 북한 가족법은 부부재산계약에 대하여 별도로 규정하고 있지 않다. 이에 대하여 초기 북한의 가족법이론은 부부가 평등하게 상호간에 계약에 의해 체결할 수 있는 것으로 다룬 것도 있으나, 그 이후의 이론은 결혼한 여자에게 남자와 동등한 재산상 지위를 인정해주는 것 같은 환상을 조성하기 위한 제도라고 비판하고 있다. 그러나 북한의 이러한 태도는 부부간에 있어서의 재산관계의 단순성을 보여주며 또한 부부의 재산관계에 대하여 개인의 의사를 중요시하지 않는 태도를 보여주는 것으로 평가된다. 또한 북한 가족법(39조)은 부부재산계약이 없는 경우의 법정재산제와 관련해서 개별재산과 가정재산(공동재산)으로 나누어 귀속과 관리를 다루는 부부별산제 관련 규정을 두고 있다. 특히 이 중 가정재산은 혼인 후 취득한 재산에 대해서 원칙적으로 부부가 평등하게 공동으로 소유하게 되는 재산으로서, 외형상 양성평등의 원리를 반영하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 이에 대해서는 여성이 남성과 동등하게 사회적 생산에 참여함으로써 경제적 독립을 실현시킬 수 있다는 정치적 논리가 반영된 것으로 평가할 수 있다. 집단살해죄가 성립하기 위해서는 국민적, 민족적, 인종적 또는 종교적 집단의 전부 또는 일부를 그 자체로서 ‘파괴할 고의’(intent to destroy)가 있어야 한다. ‘파괴할 고의를 가지고(with intent to destroy)’는 집단살해죄의 특수한 주관적 구성요건으로 집단살해 고의(genocidal intent), 특별고의(special intent 또는 dolus specialis) 또는 구체적인 고의(또는 특정고의, specific intent) 등으로 불린다. 우리 형법상의 개념으로는 초과주관적 구성요건에 해당된다고 볼 수 있다. 특별고의 또는 구체적인 고의는 집단살해죄와 로마규정의 다른 관할대상범죄를 구별짓게 한다. 인도에 반하는 죄의 경우 문제의 행위가 민간인을 대상으로 하는 광범위하고 체계적인 공격의 일부로서 행하여지면 족하고 보호집단을 파괴할 고의는 요구되지 않는다. Akayesu 사건에서 ICTR 재판부는 “집단살해죄는 구체적인 고의를 포함하고 있다는 점에서 여타 범죄와 구별된다”고 하였다. ICC 재판에서 재판부가 피고인을 유죄판결하기 위해서는 피고인의 유죄를 합리적인 의심의 여지가 없이(beyond reasonable doubt) 확신하여야 한다. ICC는 증거의 관련성 또는 증거능력에 대하여 결정할 수 있다. 피고인의 유죄를 입증할 책임은 ICC 소추관에게 있다. 피고인은 입증책임의 전환이나 반증 책임을 부과받지 않는다. 집단살해죄에 대한 유죄판결을 위해 필요한 파괴할 고의의 입증은 일반 살인죄에 비해 엄격하다. 범죄구성요건에 의하면 고의와 인식의 존재는 관련 사실 및 상황에 의해 추론될 수 있다고 설명한다. 집단살해를 하겠다는 선언이나 연설이 있는 경우, 그 선언이나 연설의 내용을 통해 파괴할 고의의 존재가 인정되기도 한다. 집단살해가 대규모의 성격을 갖고, 국가의 계획 또는 정책과 연관되어 있다는 점에서 공개적인 연설이나 다른 사람들과의 회합에서 파괴할 고의를 드러낸 여러 사례가 존재한다. 또는 해당 범죄의 전후 사정, 규모, 상대 집단에 대한 증오심, 파괴시키고자 하는 욕구 등 여러 가지 요소를 종합하여 집단살해에 대한 기소가 이루어지기도 한다. ICTR 상소심 재판부는 “집단살해죄의 본질상, 파괴할 고의는 직접적으로 증명하기가 쉽지 않다. 집단살해죄의 구성요건인 파괴할 고의는 피고인의 명백한 공개적 진술에 의해 입증될 수 있다. 그런데 피고인 스스로 집단살해의 고의에 대해 진술하는 것은 기대하기 어렵다. 이 같은 점에서 파괴할 고의는 직접 증명이 쉽지 않고, 추론의 방법으로 입증될 수밖에 없다. 대부분의 사건에서 집단살해죄의 구성요건인 특별고의는 정황증거(circumstantial evidence)에 의해 입증되는데, 이 경우에 증거 전체로부터 반드시 합리적으로 추론될 경우에만 특별고의가 증명된 것으로 간주된다. ICTY의 Krstic 사건에서는 정황 증거 및 수동적 묵인이 중요한 법적 쟁점으로 제기되었다. 이 사건의 핵심 쟁점 중 하나는 스레브니차에서 세르비아계 Drina Corps 부대에 의해 보스니아 회교도에 대한 집단학살이 발생하였을 당시, Krstic가 이 부대의 사령관 직책에 있었는가 하는 점이었다. 세르비아 대통령이 공식 서명한 문서상으로는 Krstic가 집단학살 발생 이후에 사령관에 취임한 것으로 되어 있었고, 그 이전에는 다른 사람(Zivanociv)이 사령관 직책을 수행한 것으로 기록되어 있었다.