남북기본합의서의 법적 성격에 관한 조약설과 신사협정설의 논쟁 및 그 헌법적·국제법적 지위 검토 doc_id PCY_201710130334053511_8

그러나 통일원의 이러한 태도는 남북한 특수관계론에 대한 정확한 이해, 다시 말하면 남북관계의 이원성에 대한 이해 부족과 북한이 국제법적 주체로서 조약체결 당사자능력이 있다는 점을 간과한 것으로 보인다. 즉, 통일원의 견해는 1986년 조약법에 관한 비엔나협약 제2조 1항을 적용한다면 당연히 북한과의 합의도 권리의무의 원천이 되므로 조약성을 가지게 된다는 점을 살피지 않은 것이다. 한편, 통일원은 이부영 의원이 요구한 ‘5. 남북기본합의서, 비핵화공동선언 발효관련 후속실천계획 추진방향’ ‘남북기본합의서 이행관련 후속실천계획 종합지침’에 대한 답변에서 “제8차 남북고위급회담에서 합의한 각 분야별 부속합의서를 발효시켜 실천사업을 추진해나갈 것이며, 1992. 1. 추진계획 지침을 관련부처에 시달하였다.”고 언급하였다. 이러한 후속조치만 보더라도 통일원은 제8차 남북고위급회담 회의록에 나타난 바와 같이 단순히 남북기본합의서를 “《신사협정》처럼 대하거나” 할 의사가 없었다. 그렇다면 국제법 주체인 남과 북이 당사자 사이에 법적 구속력을 부여하는 합의, 즉 권리의무를 부여하기로 할 의사가 있었다면, 남북한 사이에는 국제적 법률효과를 창출할 의도가 있었다고 보는 것이 타당하다. (1) 1992년 3월 통일부는『남북기본합의서 해설』을 발간할 당시 남북기본합의서의 법적 성격을 구명하는 과정에서 유력한 국제법학자인 L. Oppenheim이 주장한 조약 성립의 다섯 요건을 적용하여 ‘법적 구속력’을 인정하는 태도를 취하였다. 그러다가 1998년 대법원과 헌법재판소에 의견서를 제출할 당시에는 요건 변경에 관하여 정당한 근거를 제시하지 않은 채 P. Reuter가 주장한 조약성립 요건을 취하였다. 그러면서 통일부는 채택 당시의 시대적, 역사적 상황을 전혀 고려하지 않은 채 ‘국제법의 규율을 받을 의도’ 내지 ‘국제법상의 법적 효과를 창출할 의도’가 없는 상태에서 법적 구속력이 없는 남북기본합의서를 채택하였기 때문에 ‘조약’이 아닌 ‘신사협정’에 불과하다고 단정하였다. 그런데 이러한 통일부의 입장은 초기의 조약의 성립요건 또는 효력발생요건을 변경한 정당한 사유를 제시하고 있지 않기 때문에 그 주장 자체에서 명백히 서로 모순되거나 아니면 입장의 변경으로 밖에 볼 수 없다. 남북기본합의서의 합의 내용이나 남북기본합의서의 서문이 헌법규범 단계상 최소한 ‘헌법률’의 지위를 가진다고 보는 또 다른 근거는 실제로 통일부에서 통일정책 추진에 참고하고자 남북기본합의서 이행과 실천에 대비한『남북한 법제정비 방안연구』를 발간하였다는 점이다. 비록 학계의 다수설에 따라 남북기본합의서의 법적 성격을 법률적 효력을 갖는 ‘조약’이 아니라 당사자들의 정치적 선언에 불과한 ‘신사협정’이라고 보더라도, 위 정책자료집에서는 헌법상 영토조항과 통일조항의 상충문제, 국가보안법, 국적법, 북한의 실체를 부인하는 국내법령의 개폐문제, 민족의 단합과 이익에 반하는 조약 그리고 휴전 협정의 개폐논의가 최우선적으로 다루어지고 있다. 이와 같은 논의는 남북기본합의서가 법적 효력을 부여받아 국내법상 법률의 지위에 있다는 점을 전제로 할 때 유의미하다. 따라서 남북기본합의서의 법적 성격이 신사협정이라는 이유만으로 단순히 남북기본합의서의 상위규범성을 부인하는 것은 헌법규범론에서 볼 때 타당한 견해로 보기 어렵다. 남북기본합의서의 전체 내용과 취지 또는 남북기본합의서의 서문이 헌법상 근본규범에 해당된다면 남북기본합의서는 헌법규범 단계상 최소한 ‘헌법률’의 지위를 가진다. 본 연구자가 이렇게 보는 근거는 “국제인권조약이나 국제인권법의 내용이 대부분 국가들의 헌법 규정에 의하여 보장되고 있다.”는 사실을 유추적용할 수 있기 때문이다. 우리 헌법 제10조는 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 기본적 인권의 불가침성을 확인하고 있고, 헌법 제11조 내지 36조는 국가가 보장해야 할 기본적 인권을 구체적으로 열거하고 있다. 또한 우리 헌법재판소도 국제인권법의 효력을 단순히 법률적 차원으로 취급하지 않고 헌법적 차원으로 것으로 보고 판시하고 있다는 점이다. 국제인권조약과 국제인권법이 양차 세계 대전의 참화를 딛고 항구적인 평화를 실현하려는 인류의 근본적인 결단이었다면, 남북기본합의서의 합의 내용이나 남북기본합의서의 서문은 분단국인 남북한이 민족공동의 번영과 한반도의 평화를 위하여 조국의 평화적 통일을 이루어 내려는 헌법적 의미의 ‘근본결단’에 해당되기 때문이다. (1) 1991년 12월 13일 남북기본합의서가 채택될 당시 법적 구속력을 인정하는 ‘조약성’ 여부에 관하여 학계와 실무계에서는 ‘정치적 선언’ 또는 ‘신사협정설’과 ‘조약설‘로 나뉘어 그 법적 성격이 큰 논란이 되었다. 그러나 1999년 7월 23일 대법원은, “남북기본합의서가 법적 구속력이 있는 것이 아니어서 국가간의 조약으로 볼 수 없다.”고 판결함에 따라 학계에서의 논란은 일단 잠복되었다. 그러다가 2000년 김대중 대통령과 김정일 국방위원장이 직접 만나 합의한 6 15 남북 공동선언 이후 남북관계가 급진전됨에 따라 남북간의 합의서의 체결이 급증하면서 남북합의서의 법적 성격이 재론되었다. 남북관계의 제도적 안정성을 위해 법적 근거가 필요하다는 인식 하에 2005년 12월 29일 “남북관계발전에 관한 법률”이 제정되면서 이에 관한 논란은 어느 정도 입법적인 방법으로 해결되었다. (2) 남북기본합의서의 이행실천을 담보하기 위하여 법적으로 실효성을 확보하기 위한 방안의 하나는 헌법 제6조 제1항과 제60조 제1항에 규정된 ‘조약의 국내법상 효력부여 절차’를 거치는 것이다. 최호중 통일원장관은 1991년 12월 16일 제156회 국회 외무통일위원회에 출석하여 위원들의 질의에 대해 “저희들은 실천의지가 담긴 합의서가 채택되어야 한다는 입장을 주장해서 남북경제교류 협력공동위원회를 비롯한 부문별 공동위원회들을 설치하기로 합의하였다.”는 취지로 답변하였다. 또한, 최호중 장관은 여러 위원들이 질의한 남북기본합의서의 법적 성격에 관하여 단순히 남과 북이 국가간의 관계가 아니기 때문에 국제법상 일반적인 조약이 아니라고 답변하였지 명시적으로 법적 구속력 없는 신사협정이라고 답변하였다는 객관적인 자료는 없다. 오히려 이수인 위원과 장석화 위원은 남북기본합의서의 조약성을 강조하여 국회의 비준동의가 필요하다고 강조하였다. 특별히 남재희 위원은, 남북기본합의서가 국가간의 조약이 아니기 때문에 국회의 비준동의를 받을 수 없다는 일부 주장에 대하여 오히려 남북기본합의서는 향후 20년 이상 남북관계를 규제할 기본문서라는 중요성을 강조하였다. 그러면서 남재희 위원은 통일원장관이 요청하는 남북기본합의서에 대한 단순히 지지결의만으로는 남북기본합의서의 실효성을 담보하기 어려우니, 위 합의서의 이행보장을 위하여 국회법에 얽매이지 말고 국회에서 ‘특수동의’를 하자고 주장하였다. 신사협정설을 지지하는 일부 연구자와 통일부는 북한 헌법상 조약의 비준권자인 김일성 국가주석이 남북기본합의서를 비준한 적이 없다고 주장하고 있다. 그러나 통일부는 1992년 3월 발간한『남북기본합의서 해설』에서 “북측이 발효 직전에 김일성 주석이 이를 최종적으로『비준』한 것으로 발표하였다.”고 분명히 기술하고 있다. ‘로동신문’ 1991년 12월 17일 및 27일자 기사에 의하면 남북기본합의서가 발효되기 직전에 김일성 주석이 이를 최종적으로 비준한 것으로 발표하였다. 그리고 김정일은 1997년 8월 4일 ‘위대한 수령 김일성 동지의 조국통일 유훈을 철저히 관철하자’라는 논문을 발표하면서 “이미 세상에 공포된 북남불가침합의(남북기본합의서)를 재확인하고 철저히 이행하여야 한다.”고 강조했다. 또 김용순 대남담당 비서는 1998년 4월 6일 개최된 ‘전민족 대단결 10대 강령’ 발표 5돌기념 평양시 보고대회에서 “우리는 온 민족의 지지와 찬동을 받고 있는 이러한 남북기본합의서가 하루 빨리 이행되어야 하며 그러기 위해서는 북남사이의 대화가 조속히 열려야 한다고 인정합니다.”라는 발언을 하였다.