효과적인 법률 문서 작성을 위한 법리 및 정책의 이해, 사실관계 정리, 그리고 논증 구조의 전략적 구성 방법 doc_id PCY_201710301109164081_5

종종 선례는 특정 법리가 다른 방법보다 나은 이유를 설명한다. 그 이유는 시민의 권리 등 헌법적 가치를 포함한다. 예를 들어 인간의 본성이나 사업의 관행 등으로 인하여 다른 법리가 제 역할을 못할 것이라는 인식과 같이, 그 이유는 상당히 실용적일 것이다. 이러한 이유를 우리는 ‘정책’이라고 부른다. 법원이 기본 정책을 논할 때, 법원이 법리로 의미하는 바와 다른 상황에서 법리가 어떻게 기능을 할 것인지에 관하여 보다 많이 배우게 된다. 판례는 정책이 법리에 관해 말하는 바를 명료하게 설명한다. 판례는 특별한 설명 없이 간단할 수도 있지만, 그렇더라도 정책을 이해함에 있어서 법리에 관한 정보를 추측할 수 있다. 사실관계가 동일한 정책의 관심을 불러일으키지 않는 경우에, 가능하면 법원이 그 법리를 다소 다른 사실관계에 적용할 수 없다는 것을 이론화할 수 있다. 법리의 정책은 법리 구성요건의 상대적 중요성을 평가하는 데 도움이 된다. 법리의 정책적 기초를 이해함으로써 법리에 관하여 배울 수 있는 내용은 상황별로 다르지만, 법리의 정책은 법리에 관한 몇 가지 중요한 정보에 대한 단서를 항상 제공한다. 사실관계 설명에 반드시 포함되어야 하는 사실은 특정 사건에 제시된 문제에 대한 법원의 결정에 영향을 줄 수 있는 모든 사실이다. 이러한 사실들을 법적으로 의미 있는 사실(legally significant facts)이라 한다. 법률 논쟁에서 어떤 사실을 다룰 생각이라면 그 사실을 포함시켜야 하는 것이 원칙이다. 어떤 사실이 법적인 의미가 있는지 결정하려면, 반드시 자신이 맡은 사건에 제기된 법적 쟁점을 이해해야 한다. 법적 주장(legal claim)의 구성 요소들은 민사적으로는 요건사실(elements)이라 하며, 형사에서는 구성요건사실이라고 한다. 이들이 증명된 후에야 하나의 법적 주장이 성립할 수 있다. 법적 사실이란 그러한 요건사실을 입증하거나 반증(反證)을 드는 사실을 뜻한다. 예를 들어, 편의점 안에서 발생한 미끄러짐 사고에 대해 단골 고객인 민수에게 배상책임이 있느냐를 결정해야 하는 사건이 있다고 하자. 민수는 가게 바닥에 이틀 동안 버려져 있던 바나나 껍질에 미끄러져 부상을 입었다. 민수의 쇼핑 목록에는 바나나, 체리, 딸기가 들어 있었다. 과실에 근거해 소송 또는 법적 주장을 하기로 결정한다. 사실관계 정리를 단순히 반복해서는 안 된다. 배경사실과 핵심사실을 간단하게 진술해야 한다. 이 부분을 작성하기 위해서는 독자에게 공문에서 분석하는 쟁점들의 사실적 정황을 제시하는 데 필요한 사실들을 파악해야 한다. 이 부분에서는 공문과제에 포함된 것보다 적은 수의 사실이 필요할 수도 있고, 그보다 많은 수의 사실이 요구될 수도 있다. 분석조항에서 언급되거나 포함된 모든 사실들은 사실조항에 들어 있어야 한다. 작성자의 목표는 최대한 간략하게 충분한 사실들을 제시해 공문이 자체적으로 완전한 문서가 되도록 하는 것이다. 즉, 공문이 충분히 완벽해서 해당사건의 사실에 생소한 어떤 사람이 읽더라도 사건 파일을 참고할 필요가 없도록 하는 것이다. 이를 위해서는 사실조항에 배경사실 및 핵심사실이 담겨야 한다. 미국 변호사 사이에는 “법리와 사실관계 중에 선택을 해야 한다면, 사실관계를 선택해라.”라는 격언이 있다. 이 격언은 판사 또는 배심원이 정의감 때문에 법리 주장을 배척할 수 있다는 많은 변호사의 경험을 반영한다. 사실관계 진술(때로는 ‘사건 진술’이라고 하기도 한다)은 사건에 관한 독자의 정의감이 형성되는 주요한 장소이다. 일반적으로 이야기식 기술은 지적 분석보다는 의견을 형성하는 데 더 효과적이다. 이성적인 분석보다는 감성적인 이야기가 설득력이 있는 것은 경험적으로 명백하다. 그래서 배심재판에서 논리가 아닌 이야기로 설득하는 것은 기초적인 기술이다. 사람들이 이야기를 좋아하고 흥미를 느끼는 것은 이야기가 사람의 뇌 구조와 같기 때문이라고 한다. 이야기는 우리의 마음을 사로잡고, 우리를 설득하고, 우리에게 동기를 부여한다. 히틀러는 유럽의 유대인을 구금하고 죽여서는 안 되었다고 주장하는 이유를 잘 설명한 분석(이성적인 분석) 보다 안네프랑크의 일기, 쉰들러 리스트(감성적인 이야기)를 비교해 보자. 어느 것이 더 강렬한가? 어느 것이 더 설득력이 있는가? 영화나 책이 우리를 설득할 수 있는 것처럼 이야기는 판사를 설득할 수 있다. 그러나 설득력이 있으려면 이야기를 기교 있게 해야 한다. 15분 규칙이란 15분 이내에 논증을 입증하도록 노력하라는 것이다. 판사는 항상 과중한 업무에 시달리고 각 사건에서 읽을 자료가 필요 이상이다. 대부분의 판사는 복잡하고, 성가시고, 장황한 소장 또는 기록을 좋아하지 않을 것이다. 이를 위해서는 가장 강력한 자료를 문서의 시작부에 배치한다. 논증을 명료하게 배치하며 독자를 이끄는 제목을 사용한다. 논의와 논증에서 가능한 한 명료하고 직접적이어야 한다. 결론 부분에 새로운 논증 또는 논점을 소개해서는 안 되며 이미 진술한 논증을 재진술할 필요는 없다. 그런데 현실에서 대부분의 법문서들은 그렇지 못하다. 가장 강력한 자료(한계질문)를 시작부분에 배치해야 한다. 사실관계나 설명이 길어질 경우에는 맨 앞에 요점을 간략하게 적고 시작하는 것도 방법이다. 작성하는 문서가 소장이건 의견서나 내부보고서든 관계없이, 사실 한 페이지 이상의 모든 문서 작성 시, 요약문으로 글을 시작하는 것이 좋다. 논증 부분은 논증을 요약하는 도입 단락으로 시작해야 한다. 논증 요약에서는 논증의 배경, 논하는 순서의 쟁점, 각 쟁점에 관한 결론의 요약, 각 결론을 뒷받침하는 주요 이유를 제시한다. 논증 요약은 판사가 법문서 전체를 읽을 시간이 없을 때 진가를 발휘한다. 서면이 짧거나 단일 쟁점이 관련된 경우에는 논증 요약이 필요하지 않을 수도 있다. 논증 요약은 완전한 요약이어야 한다. 그러면 독자는 요약을 이해하기 위해 논증의 본문을 찾을 필요가 없게 된다. 이 때 모든 분석절차를 기술하라. 논증요약을 작성하는 것은 작성자의 집으로 가는 방향을 제시하는 것과 같다. 작성자는 집으로 가는 방법을 알지만, 작성자가 제시하는 방향이나 제공하는 지도는 누군가가 집을 찾을 수 있도록 완전해야 한다. 그렇지 않으면 독자는 길을 잃기 쉽다. 로드맵이란 문서 전체의 개요를 제시하는 도입 단락이다. 이 단락들을 통해 독자는 글에 대해 ‘큰 그림’의 관점을 갖게 된다. 실제 도로지도처럼, 로드맵 단락들은 독자는 몇 가지 길로 이끈다. 로드맵 단락은 논고의 전체적인 구조를 설정하고, 무엇이 중요할지, 따라서 독자가 관심을 기울일 만한 부분이 무엇인지 암시한다. 또한 논고가 어떻게 전개되고 결론이 날지에 대한 예상도 담고 있다. 모든 객관적 공문이 로드맵 단락이 필요하진 않으나, 여러 분석 단계로 구성된 공문의 경우 작가가 로드맵을 이용해 앞으로 이어질 내용에 대한 준비를 하면 더 읽기가 쉽다. 예를 들어, 피고인의 심신상실 주장과 정당방위 주장에 대한 의견서를 제출하는 검사는 다음과 같은 로드맵을 제시할 수 있다. 예 이 의견서는 먼저 피고인이 심신상실 상태였는지에 대해 검토하고, 다음으로 정당방위 주장에 대해 검토할 것입니다.