법률 문서 작성 시 갖추어야 할 윤리적 의무, 논리적 엄밀성, 전략적 어조 및 전문적인 작성 원칙 doc_id PCY_201710301109164081_7

법문서 작성자는 고의로 사실관계를 허위로 진술해서는 안 된다. 변호사의 경우에도 의뢰인이 범죄행위 또는 사기행위를 원조하는 것을 피하기 위해 공개할 필요가 있는 경우에는 중요한 사실관계를 공개해야 한다. 사실관계를 허위로 진술하지 말아야 하는 의무는 ‘사실관계진술’ 또는 ‘사건의 진술’이라고 표시된 준비서면의 해당 부분만이 아니라, 법문서 전체에 적용된다. 공개는 윤리적으로 요구될 뿐만 아니라, 전략적으로도 현명한 것이다. 상대방 변호사가 반대되는 선례를 제기하기를 기다리는 것은 먼저 선례를 해석하고, 그 영향력을 설명할 기회를 버리는 것과 같다. 상대방 변호사가 선례를 먼저 해석할 기회를 허용하는 것은 우리가 뒤이어 출발하는 것을 의미하며, 잃어버린 분석 근거를 구성해야 함을 의미한다. 중요한 근거가 없는 경우에는 법적 논증을 주장해서는 안 된다. 현행법의 확대, 수정 또는 파기를 주장하는 입장은 경박한 것이 아니다. 형사 사건에서 피고인을 변호하는 경우, 성립되는 사건의 모든 구성요건을 요구하는 것은 경박한 것이 아니다. 그러나 법률가가 “행위의 장점에 대한 선의의 논증”을 할 수 없는 경우에 그 청구는 경박한 것이다. 법률가의 주관적인 믿음은 기준에 부합할 만큼 충분하지 않다. 시험은 합리적이고 능력 있는 법률가가 그 논증에 장점이 있을 수 있다고 생각할 것인지 여부이다. 이러한 배경에서 ‘경박한(frivolous)’의 의미는 경험 있는 법률가 사이에도 종종 논쟁의 대상이 된다. 법률 연구 초기에 우리가 판사에게 설득력이 있거나 설득력이 없는 논증을 계속 주장하는 동안 이 기준에 대해 망망대해에 있는 것처럼 느낄 수 있다. 기준을 준수할 수 있을지 의심스러운 경우에는, 다음 두 가지를 고려한다. ① 논증이 경박한지를 보다 경험 많은 법률가에게 물어본다. ② 논증이 허용되더라도 그러한 중요하지 않은 논증을 계속하는 것이 좋은 전략인지 자신(과 보다 경험 많은 법률가)에게 물어본다. 논증이 너무 약해 경박한 것으로 간주될 것이라고 생각되는 경우에는 논증이 없는 편이 오히려 우리의 입장이 더 강해질 수 있다. 채석용은 논증하는 글쓰기의 일반 원칙에서 논증하는 글쓰기의 제1원칙으로 “비판정신으로 무장하라.”를 든다. 합리성은 단순히 논리적으로 생각하는 것만을 의미하지 않는다. ‘자기 생각의 논리성’에 대하여 또다시 논리적으로 따져봐야 한다. 합리성은 의심의 목소리에 귀 기울이는 능력에서 나오는 자질이다. 논증은 학술 집단과 전문가 집단의 핵심기술이다. 논증에서 가장 강하게 비판해야 할 대상은 바로 자기 자신이다. 자기의 논리를 의심하고 또 의심해야 한다. 논쟁 사안은 둘 이상의 당사자의 이익이 충돌하는 경우에 존재한다. 형사사건과 민사사건에서 문서작성은 일반적으로 적대적이며, 본질적으로 객관적이지 않다. 적대적 법문서는 객관적인 문서작성의 반대가 아니며, 그것과는 상당히 다르다. 이는 논제 중 한쪽의 입장을 취하고 우리 측의 입장만을 지지하는 논증을 개발한다는 것을 의미한다. 적대적 문서작성은 속임수를 써서는 안 된다. 사실관계와 법률은 메시지가 혼돈되는 방식으로 알 수 없게 하거나 존재해서는 안 된다. 적대적 문서작성은 작성자가 사건의 부정적인 측면을 언급하는 것을 피해야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 이러한 유형의 문서는 여전히 어느 정도의 객관성을 유지해야 한다. 판사가 어떻게 설득되는지는 염두에 두지 않고, 법률가들은 상대편의 모든 주장을 그저 “전적인 궤변”, “논리적 부조리” 또는 “법적으로나 사실상 전혀 근거 없는 주장”으로 깎아내리려고만 한다. 이런 접근방식을 취하는 변호사들은 모든 주장을 묵살하고 싶어 하는 것처럼 보인다. 이들은 상대의 모든 동작에 대해 크게 주먹을 휘두른다. 판사는 즉각 이런 경기의 심판을 보는 데 싫증을 낸다. 대부분의 사건은 양측 모두 나름의 옳고 그름이 있다. 모든 반대 주장을 말도 안 되는 부조리로 몰아붙일 수도, 또 그럴 필요도 없다. 부디 겸손하라! 감정적인 표현을 삼가고 차갑게 써라. 감정과 논증은 반비례한다. 따라서 감정이 실리면 논증은 실패한다. 논증의 목적은 설득이 아니라 주장의 정당성을 입증하기 위해 적절한 근거나 증거를 제시하는 것이다. 객관적인 표현을 하라. 논리적인 관계를 바르게 표현해야 한다. 글에서 어조란 독자나 주제 또는 둘 다에 대한 작가의 태도를 뜻한다. 작가로서 법률가는 어조를 통제할 수 있어야 원하는 결과를 얻을 수 있다. 어조는 작성하는 글만큼이나 다양할 것이다. 요청서신의 경우 매우 단정적인 어투가 될 것이다. 법원에 제출하는 소장이나 의견서는 설득적 어조를 담고 있을 것이고, 사건 당사자에게 보내는 공문은 전문가적인 어조가 나타날 것이다. 법은 본질적으로 두 당사자가 적대 관계에 있는 분야이기 때문에, 변호사들은 단정적이고 공격적인 태도를 취하는 것에 익숙해져 있다. 이는 법정에서 또는 합의, 협상을 얻어내는 데는 유용할 수 있다. 그러나 단언과 공격성이 문서에 등장하는 경우, 모욕적 발언의 형태로 나타나는 경우가 많다. 독자에게 모욕감을 주면 안 된다. 작가가 쓰는 어휘가 원하는 결과에 반대로 작용하는 경우가 종종 있다. 여기서 원하는 결과란 물론 독자가 저자의 관점을 읽고 이해하는 것이지, 적대감이나 짜증을 유발하는 것은 아니다. 명령신청, 소장, 답변서 등에서 ‘적절한’ 어조를 정하는 것은 어려운 일이다. 법률가는 법원의 권위에 도전하거나 자신의 입장을 과장하지 않고 설득력을 가져야 하기 때문이다. 법원에 대한 이런 식의 경고에 대해 ‘바람직한’ 버전은 존재하지 않는다. 미국에도 대한민국 변호사 윤리장전 제36조 제1항과 유사한 규정이 있다. 변호사 윤리준칙(Model Rules of Professional Conduct) 제3.3(a)(1)조는 변호사는 법원에 대하여 법리 또는 사실관계를 허위로 진술해서는 안 된다고 규정한다. 이 규정에 대해 미국에서는 다음과 같이 해석한다. 예컨대, 작성자는 판례의 합리적인 해석이 그 명제를 도출하지 않는 경우에는 특정한 판례가 법리의 명제를 표상하는 것이라고 주장해서는 안 된다. 또한, 작성자는 판례가 파기 또는 기각되었음을 공개하지 않고 판결에 의존할 수 없다. 대부분의 법률교육을 받은 독자는 선례의 인용은 작성자가 선례를 읽었다는 것(제목만 읽은 것이 아니라)을 암시하는 표현이라고 여긴다. 따라서 읽지 않고 업데이트 하지 않은 선례를 인용하는 것은 비전문적이고 엄청난 위험을 초래하게 된다. 법문서 작성자는 해당 관할 내에서 반대되는 법원(authority)을 법원에 직접 공개해야 한다. 작성자는 다른 변호사가 이미 공개한 반대 선례를 공개할 필요는 없다. 그러나 상대방 변호사가 답변서의 모두진술에서 해당 선례를 제외한 사실을 제기할 수 있는 경우에는, 변호사가 기대하는 논증으로 사실관계를 정당화할 수 없다. 모든 법문서 작성자들은 반드시 머피의 법칙을 염두에 두고 문서작성을 해야 한다. 즉, 잘못될 가능성이 있는 것은 결국 잘못될 것이라는 말이다. 문서작성은 소송방지를 위한 절차이지만, 어떤 문서가 소송 대상이 되면, 그 작성자는 의뢰인에게 유리하게 거래를 기록할 충분한 증거가 필요하다. 이런 목표는 당연한 것이긴 하나, 많은 법률가들이 이를 간과하는 경향이 있다. 즉, 서면기록의 기능에 대한 중요한 검토가 이루어져야 한다. 첫째, 모든 유형의 법문서에서 작성자는 당사자들의 과거, 현재 또는 미래의 의도를 반영하려 한다. 둘째, 그 문서는 권리, 의무, 특권 또는 책임을 형성할 수 있다. 법문서의 한 가지 중요한 기능은 계약내용을 요약하는 것이지만 그 기능은 당사자들을 위한 계약 마무리인 경우가 더 많다. 좋은 법문서의 조건으로는 정확한 사실관계와 쟁점 파악, 논리적인 쟁점 분석 및 정리, 논리적이고 빠짐없는 해법 제시, 문법에 맞고 이해하기 쉬운 표현 등을 들 수 있다. 정확하고(Correct), 명료하며(Clear), 간결하고(Concise), 정중한(Courteous) 것, 즉 4C를 조건으로 꼽기도 한다.