2007년 형사소송법 개정 이후 강화된 적법절차와 인권보장 규정이 수사단계 진술증거의 증거능력 및 실체적 진실 발견에 미치는 영향과 개선 방향 doc_id PCY_201710301113017531_15

그렇다면 수사기관들이 현 상황에서 수사단계 진술의 증거능력 및 증명력을 높이는 해답은 어디에 있을까? 근원적인 답은 국민이나 법원의 신뢰를 회복하는데 있을 것이다. 이를 위하여 수사기관이 다소 힘들더라도 수사의 절차나 방식에 관하여도 자유로이 재량의 영역이라는 생각보다 공정하고 객관적인 절차를 따르면서 진실을 발견한다는 노력이 중요하다. 판례에 나타난 특신성의 요건 등을 잘 살피고 수사단계 진술증거 획득에 관한 매뉴얼을 만들어 교육할 필요가 있다. 영상녹화뿐만 아니라 녹음을 활용하여 수사단계에서 획득한 진술의 신뢰성과 객관성을 효율적으로 제고하고, 수사단계 진술증거 수집에 관한 일반적인 준칙을 제정하여 진술증거 수집과정의 특신성도 높일 필요도 있다. 아울러 형사소송법이 조서의 작성 과정이나 진정성립 요건을 지나치게 엄격하게 규정들을 정비할 필요가 있고 세계적인 흐름에 맞추어 참고인의 종전 불일치 진술에 증거능력을 부여하는 입법도 고려할 수 있을 것이다. 프랑스에서는 앞서 살핀 바와 같이 법률이 달리 규정하는 경우를 제외하고 범죄사실은 모든 증거방법으로 증명할 수 있으며 판사는 이를 자유심증주의에 따라 재판한다. 판사는 공판정에 제시되고 자기의 면전에서 대심의 방식으로 토의된 증거를 그 판단의 근거로 하고, 자백도 다른 증거와 마찬가지로 판사의 자유로운 판단에 맡긴다. 모든 조서 또는 보고서는 그 작성자가 그 직무 수행 중에 작성하고 그 소관사항에 있어서 직접 보고 듣거나 확인한 사항을 보고한 것으로서 법률상 양식에 따른 것인 때에만 증거 능력을 갖는다. 모든 신문조서와 공판조서는 질문과 답변으로 구성되어야 한다. 법률이 달리 규정하는 경우를 제외하고 경죄를 인지하는 조서 및 보고서는 단순한 참고자료로서만 그 효력을 갖는다. 이때 참고자료로서의 가치가 있다는 의미와 관련하여 증거의 사용이 불가능하다는 의미가 아니라 판사가 그 내용에 구속되지 않고 판단한다는 의미로 약한 의미의 증거가치가 있다는 취지이다. 형사절차에서 실체적 진실을 발견함에 있어 적법절차를 지키고 인권보장을 위한 노력을 최대한 기울여야 하는 점은 세계적으로 보편적인 규범이라고 하겠다. 모든 나라들이 그와 같은 규범에 맞는 형사절차를 운용하고자 노력하고 있고 우리나라도 마찬가지이다. 2007년의 형사소송법 개정은 위법수집증거 배제법칙을 명문화하는 등 인권보장이라는 목표를 위한 노력을 기울인 작업이었다는 측면에서 높이 평가할 만하다. 하지만 위 개정의 결과로 정비된 형사소송법은 수사기관이 실체적 진실 발견을 위하여 수사단계에서 진술을 획득하고 이를 재판절차에 증거로 현출하는 방식이나 절차에 관하여 지나치게 규제하고 제한하는 모습을 띤다. 시대변화에 따라 수사단계 진술의 형태는 다양해지고 있음에도 불구하고 아직 우리 형사소송법은 수사과정에서 작성된 조서의 진정성립을 인정하는 방법의 다양성을 포섭하지 못하고 있다. 판례는 수사기관 작성 조서의 진정성립을 인정하는 데 있어서도 매우 엄격한 태도를 보이면서 아울러 수사단계 ‘전문진술’이 재판정에 현출되는 것도 잘 허용하지 않는다. 이러한 이유로 수사단계에서 생성된 영상녹화물이 본증으로 활용되지 않고, 피고인이나 참고인을 조사한 조사자의 증언도 공판절차에서 잘 활용되지 않는다. 앞서 살핀 바와 같이 2007년 사법부의 주도로 이루어진 형사소송법 개정은 그 절차나 방법, 내용에 있어 이른바 적법절차를 지키지 못한 것이었다. 형사증거법에 주요 부분을 고치고자 한 개정작업 자체가 증거법이 추구하는 가장 중요한 원칙이라고 할 수 있는 적법절차를 지키지 않고 진행되었다는 점은 역설적이다. 법원, 검찰, 경찰 등은 형사사법 절차에서 각기 주어진 역할과 기능을 행사하는 주체들 중 한 당사자라고 할 수 있다. 또한 피의자, 피해자를 포함하여 일반 국민들도 형사사법절차의 단순한 객체이기 보다 일정한 역할을 담당하는 주체로서의 지위를 지닌다고 할 것이다. 따라서 비록 법률 개정의 절차를 따랐지만 여러 형사사법절차의 당사자 혹은 주체들이 충분히 그 의견을 제시하고 반론권을 행사할 기회를 부여받지 않고 이루어진 위와 같은 개정절차는 큰 흠이 있다고 하겠다. 2007년 형사소송법 개정을 통하여 진술거부권의 고지 등의 고지(형사소송법 제244조의3), 수사과정의 기록(형사소송법 제244조의4) 등 수사절차에서 적법절차를 보장하기 위한 내용들이 매우 상세하게 법률로 규정된 점은 앞서 본 바와 같다. 판례는 위와 같은 절차들을 지키지 않았거나 우회적으로 회피하였다고 판단되는 조서의 증거능력들을 배척하여 매우 엄격한 심사기준을 채택하고 있다. 판례는 형사소송법상 피의자의 진술거부권은 헌법 제12조 제2항의 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄 거부의 권리에서 그 근거를 찾을 수 있다고 보고, 피의자에 관하여 진술거부권을 고지하지 않은 조서는 비록 그 조서의 임의성이 인정 된다 하더라도 증거능력을 부정한다. 또한 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관의 조사과정에서 작성된 것이라면 그 문서의 형식이 조서이든 진술서 혹은 자술서이든 상관없이 피의자신문조서와 동일하게 취급하여야 한다고 판시한다. 피의자에게 진술거부권을 고지하여야 함은 누구도 부인할 수 없는 헌법상 권리이므로 수사기관이 이를 고지하지 않았을 경우에 그 이후 작성된 조서의 증거능력이나 진술의 증거능력이 부인되는 것은 당연한 헌법상 요청이라고 할 수 있을 것이다. 그런데 앞서 언급한 바와 같이 형사소송법은 고지 절차나 피의자의 확인절차에 대하여 지나치게 상세하게 규정하고 있다. 즉, 형사소송법 제244조의3은 제1항에서 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 “일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것”등의 사항을 알려주어야 한다고 규정하고(같은 항 제1호), 제2항 에서 “검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다”고 규정하여 진술거부권 행사 여부에 관한 답변 기재 방식의 절차를 구체적으로 규정하고 있다. 한편 2007년 형사소송법 개정 이전에는 수사기관 작성 참고인진술조서는 원진술자가 진정성립을 인정하면 증거능력이 인정되었다. 하지만 2007년 개정 이후에는 참고인으로 하여금 조서를 열람하게 하고 증감, 변경의 청구를 할 수 있게 하며 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 자필 기재하고 간인한 후 기명날인 또는 서명을 하게 하는 등의 조치를 취하여야 하고, 피해자 조사와 신뢰관계 있는 자의 동석, 제3자의 출석 요구 등의 요건이 충족되어야 적법한 절차와 방식에 따른 것으로 인정되게 되었다. 형사소송법 제 312조 제4항에서 실질적 진정성립이 인정될 것을 적법한 절차와 방식에 의할 것과는 다른 요건으로 설정하고 있기 때문이다. 조서의 간인이나 기명날인 또는 서명이 진정하다는 점에 관하여 종전에는 원진술자인 피고인의 진술에 의해서만 인정되었지만, 2007년 개정 이후에는 원진술자의 진술 외에도 필적이나 인영의 감정 등 다양한 방법에 의해서도 인정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 또한 참고인 조서의 실질적 진정성립을 인정 할 수 있는 방법이 개정 전에는 원진술자의 진술에 의할 수밖에 없었으나 개정을 통하여 원진술자의 진술 이외에 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여도 인정할 수 있게 되었다.