주요국(미국, 일본, 독일)의 형사소송법 및 수사단계 진술의 증거능력 비교를 통한 우리나라 형사증거법 정비의 필요성 doc_id PCY_201710301113017531_19

따라서 미국 수사기관으로서는 수사단계 진술의 증거능력이나 증명력을 높이는 방안에 관하여 우리나라 수사기관들이 부딪히는 것과 같은 애로점은 덜 느낀다고 할 수 있다. 우선, 아래에서 보는 바와 같이 미연방증거법은 전문법칙의 많은 예외 조항을 두고 있고, 위와 같이 대배심을 통하여 진술증거나 물적 증거를 확보할 수 있는 장치가 있다는 점 등 때문이다. 미국 형사절차를 관통하는 또 하나의 중요한 원칙은 미국 수정헌법 제14조의 적법절차 조항과 대면권 조항에서 나온다고 볼 수 있다. 적법절차 조항은 불이익한 처분을 받게 되는 당사자가 그 이유를 고지 받고 의견을 진술하고 반박할 수 있는 헌법상 권리를 보장한다. 이러한 조항의 취지로 인하여 형사사건의 피고인이 자기에서 불리한 증인에 관하여 반대신문할 기회를 가져야 한다는 원칙이 자연스럽게 도출되는 것이다. 즉 배심재판제도를 전제하지 않더라도 위와 같은 적법절차 원칙은 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 것을 당연히 요구하고 있다. 따라서 수사단계에서 피고인이 반대 신문권을 행사할 기회를 가지지 못한 전문증거의 경우 증거능력을 원칙적으로 부여하지 않는 셈이다. 대면권은 상대방 측의 증인을 직접 대면할 수 있는 권리라는 점에서 반대 신문권보다 더 직접적인 권리라고 할 수 있다. 미국의 배심제는 유, 무죄를 결정하는 심리배심만 존재하는 것이 아니라 기소 여부를 결정하는 대배심(Grand Jury)이 존재한다. 대배심의 존재와 대배심에 의한 기소라는 절차가 우리나라 형사절차와 미국의 형사절차가 본질적으로 다른 특징을 보여준다. 이와 같은 차이점으로 인하여 수사단계에서 진술의 증거능력이나 증명력 제고 방안을 논할 때 각 나라가 생각하는 해결책이 다를 수밖에 없는 것이다. 결론적으로 말하여 심리배심에서 증거능력에 관하여 엄격한 규정이 적용되기는 하나 대배심이라는 제도를 통하여 미국 의 수사기관은 수사단계에서 획득한 ‘진술’을 재판절차에 ‘쉽게’ 증거로 활용할 수 있는 것이다. 이러한 대배심의 존재를 염두에 두지 않고 미국 수사기관이 행하는 수사방식을 많이 차용하거나 원용한다고 하더라도 우리나라 수사단계 진술의 증거능력이나 증명력을 크게 높이지 못할 가능성이 높은 셈이다. 미국 연방사건 중 중죄(felony) 사건은 모두 대 배심의 기소 결정을 통하여 기소가 제기되고 상당수 주에서도 중죄 사건의 경우 대배심의 기소 결정을 요건으로 하고 있다. 대배심 절차에서 증인들이 선서를 하고 증언을 하게 되면 이후 재판절차에서 그 증언 취지에 반하는 증언이 있었을 경우 대배심 증언이 증거로 제출될 수 있다. 셋째, 우리나라의 경우에는 피의자신문조서나 진술서의 기재된 내용이 원진술자인 피의자(피고인)에게 불리한 내용인지 여부를 구분하지 않으나 일본의 경우에는 이를 구분하여 그 진술 내용이 피의자에게 불리한 내용인 경우 위에서 본 바와 같이 임의성이 의심되지 아니하는 한 증거능력이 인정된다. 다만 우리나라의 경우 경찰 작성의 피의자신문조서에 관하여 그 내용이 피의자에게 불리한 내용인지 여부에 상관없이 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정하지 않으면 증거능력이 없다. 이와 같이 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않은 경우는 통상 그 내용이 피고인에게 불리한 내용이었을 것인데 일본은 이를 증거능력을 인정하는 요건으로 삼고 있음에도 대비하여 우리나라의 경우는 경찰 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 아예 배척하는 요건으로 삼고 있어 상당히 차이가 있다. 일본이 위와 같이 피의자의 진술이 자신에게 불리한 내용이었을 경우에 원칙적으로 증거능력을 부여하는 것은 앞서 미국의 법제에서 살핀 바와 같이 ‘당사자가 자신에게 불리한 진술을 한 경우’에 대하여 전문법칙의 예외를 인정하는 태도에 영향을 받은 것으로 보인다. 넷째, 우리나라의 경우에 검사 작성의 피의자신문조서가 증거능력을 부여받으려면 임의성, 성립의 진정이 인정되어야 하고 특신상태도 인정되어야 하지만 일본의 경우에는 피의자신문조서는 불리한 사실의 승인이나 특신 정황 중 하나만 인정되면 증거능력이 부여 된다. 일본에서 ‘신용할만한 정황’에 대하여 물론 엄격하게 해석이 되고 있지만 통상 진술이 법관 면전이나 검사 면전에서 이루어진 경우에는 실무상 특신 정황이 높은 것으로 취급된다. 위와 같이 일본에서는 수사기관이 수사과정에서 획득한 피의자의 진술은 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정된다. 자백의 경우에는 피고인에게 불리한 사실의 대표적인 경우로서 피고인이 승인하는 경우에는 이미 증거능력이 부여되며, 특히 조서로서 작성된 경우에도 마찬가지 지위를 갖는다. 피의자의 진술을 녹취한 조서는 피의자의 진술이 작성자를 통하여 서면에 녹취되는 것이므로 어떤 의미에서 이중의 전문이 이루어지는 것이라고 할 수 있는데 서명 또는 날인이 있는 경우 작성자가 그 진술을 제대로 녹취한 것으로 판단하게 되므로 ‘서명 또는 날인’이 증거능력을 인정함에 중요한 역할을 한다. 물론 서명 또는 날인이 조서의 증거능력이 인정되기 위한 절대적인 요건은 아니고 서명 또는 날인이 가능하지 않은 경우라든가 서명 또는 날인이 있는 것과 같은 정도의 상황인 경우에는 서명 또는 날인이 진술자에 의하여 이루어지지 않더라도 증거능력이 인정될 여지가 있다. 또한 일본의 경우 자백 내용이 정확하게 조서에 기재되어 있는가 하는 점은 증거능력을 부여하기 위한 요건으로 명시되어 있지 않다. 피의자 신문과정은 비공개로 진행되며, 변호인 참여권은 인정되지 않고 신문과정에서의 녹음, 녹화에 관한 규정도 따로 마련되어 있지 않다. 게다가 검사 또는 사법경철관이 피의자를 신문할 때에는 피의자의 진술을 조서에 ‘녹취할 수 있다’고 규정하여 이를 법률상 강제적인 의무사항으로 규정하고 있지는 않다. 따라서 조서 작성여부 및 작성범위는 철저하게 신문하는 사람의 재량에 맡겨지게 된다. 일본에서는 검사 면전의 피의자 신문조서 또는 경찰 면전 피의자신문조서는 대부분 일문일답 형식이 아니라 진술자의 전체 진술내용을 종합하여 정리 기재하는 형태를 취하고 있다고 한다. 독일 형사소송법상 수사의 주체는 검사이다. 특히 법적, 사실적 측면에서 중대한 사건은 검사가 직접 수사하고, 현장검증, 피의자신문, 중요 증인의 신문은 검사가 이를 행한다(독일 형사준칙 제3조). 검사는 수사절차가 종결하기 전까지 반드시 피의자를 신문해야 한다. 단, 불기소 처분으로 사건이 종결되는 경우에는 예외로 한다. 또 경미한 사건에 있어서는 피의자에게 서면으로 진술할 기회를 주는 것으로 이를 대체한다. 검사는 피의자를 소환할 수 있으며, 소환된 피의자는 반드시 소환에 응하여야 하며, 검사가 행하는 조사활동의 결과는 수사기록에 기재되어야 한다. 검사는 수사판사에 의한 피의자신문의 경우와 마찬가지로 피의자에게 권리고지를 해야 하고 위법한 신문방법을 사용해서는 안 된다(형사소송법 제163조a 제3항 3문). 검사가 피의자, 참고인, 감정인 등에 대한 신문을 행한 경우에는 수사활동에 현저한 지체를 초래하지 않는 한 원칙적으로 조서를 작성하여야 한다. 수사기록에의 기재와 조서작성은 구별된다. 검사면전의 조서작성에는 수사판사의 조서작성에 대한 규정들이 준용된다(같은 항). 따라서 수사판사의 경우와 마찬가지로 녹음장치의 사용에 의한 잠정적 녹취도 가능하다. 검사면전의 조서는 수사판사면전의 조서작성과 동일한 형식을 준수해야 한다. 그렇지만 검사면전 피의자신문조서 작성은 원칙적 의무사항이라는 점에서 전면적 의무사항으로 규정 되어 있는 수사판사의 피의자신문조서 작성과 구별된다. 원칙적 의무규정(Soll-Vorschrift) 이란 일단 규정된 사항을 준수하는 것이 원칙이지만 이를 준수하지 않더라도 위법이 되는 것은 아닌 규정을 말한다. 따라서 상소에 의하여 법령위반을 다툴 수 없다. 조서작성의 법적 근거나 형식적 요건 등에 있어서 검사면전의 피의자신문조서는 수사 판사 면전의 피의자신문조서와 비슷하다. 그러나 증거법적 측면에서는 큰 차이가 있다. 앞에서도 언급한 것처럼 독일 형사소송법은 직접주의를 채택하면서 서증의 사용을 원칙적으로 금지하고 있다. 피의자신문조서의 경우 공판기일에 증거로 사용될 수 있는 것은 자백이나 모순되는 종전 진술로서 수사판사 면전에서 행해진 것에 한정된다(형사소송법 제254조). 검사면전의 피의자신문조서는 직접주의와 서증사용금지의 원칙에 따라서 법정에 직접 유죄의 증거로 현출할 수 없다. 셋째, 위와 같은 주요한 개정에 관한 논의가 이루어지면서도 주요 국가들의 법제나 실무에 관한 심도 깊은 논의가 부족하였다는 점이다. 물론 다른 나라들은 다른 문화와 전통을 지니고 있으므로 그 나라의 제도를 그대로 수용할 수는 없음은 당연하다. 그러나 형사소송법이 추구하는 목표들은 어느 나라들이나 보편적인 것이고 그러한 목표들을 합리적으로 달성하는 방법에 관하여는 그 예들을 깊이 살펴 장점을 받아들일 필요가 있는 것이다. 사실 우리나라 형사소송법 자체도 우리나라의 문화와 전통에서 만들어진 것이라 기보다 일본 형사소송법의 틀을 벗어나지 못한 것이므로 일본 이외 다른 주요 국가들의 법제도와 실무를 살펴 우리나라 나름의 틀을 새로이 만들 필요도 있는 것이다. 논의 내용들을 살펴보면 주요 국가들에서 실체적 진실발견을 추구하는 흐름이 있다는 언급이 이루어지고 있음에도 더 이상 깊이 있는 논의가 진행되지 않고 있는 안타까움이 있다. 이제 위와 같은 개정이 이루어진 지 8년 여가 지났다. 그 사이 개정 형사소송법에 따라 많은 수사와 재판이 이루어졌고 판례의 축적과 연구가 있었다. 사회도 급변하여 과학 기술, 정보통신의 발달로 과거 입법자들이 생각할 수 없었던 속도로 수사와 재판 환경의 변화가 일어났다. 위와 같은 시행의 성과, 사회의 변화 등을 고려하여 형사소송법 전반을 다시 정비할 시점으로 생각된다. 그 중심과제 중 하나가 수사 과정에서 이루어진 진술을 어느 범위까지 공판정에 현출될 수 있도록 하는 문제이다. 진술이 이루어지는 형태는 단지 조서나 진술서의 형태가 아니고 전자 메일, 각종 소셜 네트워크(SNS)를 통한 의사 표시 등 매우 다양하다. 형사증거법의 정리를 위한 특별팀이 운용될 필요가 있다고 보인다. 그간 형사증거법에 관하여 법원이나 검찰의 입장이 첨예하게 대립된 영역이 많았으므로 위 위원회는 법원이나 검찰 등 어느 한 곳이 주도하기보다 중립적으로 운용될 필요가 있다. 그 동안 다양한 위원회들이 운용되었으나 뚜렷한 성과를 내지 못한 경우가 많았으므로 회의체 조직으로는 구체적인 입법안 등을 만들어내기 쉽지 않다고 보인다.