형사소송 절차에서 피의자신문조서 및 수사보고서의 작성 방법과 증거능력 인정 요건에 관한 법적 쟁점과 검토 doc_id PCY_201710301113017531_6

재판과정에서의 조서작성과 관련하여 형사소송법 제48조 제7항은 공판과정에서 작성된 조서에 진술인이 날인을 거부하는 경우를 예정하여 “조서에는 진술자로 하여금 간인한 후 서명날인하게 하여야 한다. 단, 진술자가 서명날인을 거부한 때에는 그 사유를 기재하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 진술인이 서명날인을 거부하여 그 거부 취지를 기재한 공판조서도 증거능력이 있는 문서가 된다. 즉 이러한 경우 형사소송법이 비록 진술인이 서명날인을 거부하는 경우에도 ‘적법한 문서’로 전제하고 있다고 보인다. 따라서 날인 등이 흠결된 조서가 형사소송법 제312조의 규정에 따른 성립의 진정이 인정되지 않아 증거능력을 인정하기 어려운 조서라고 하더라도 이를 여전히 적법한 문서로 명확히 할 수 있는 조항을 두는 것이 필요하다. 그러한 경우 날인 등이 흠결된 문서도 당사자가 동의하는 경우에는 증거로 사용할 수 있을 것이고 당사자의 동의가 없더라도 당연히 탄핵증거로도 사용될 수 있을 것이다(즉 일단 수사기관이 증거로 신청할 수 있다는 의미가 된다). 수사기관이 피의자에 대한 녹음조사를 마친 경우 테이프에 녹음된 신문내용에 대한 서면보고서를 작성하여야 하는데, 신문의 내용이 복잡하고 여러 차례 신문이 이루어진 경우 등에는 녹음테이프 내용 전체를 녹취록으로 작성하는 경우도 있다. 한편 예외적으로 피의자신문이 녹음되지 아니하는 경우가 있다. 이러한 경우에는 그 진술 내용이 반드시 서면에 기록되어야 한다. 진술기재 서면의 작성은 신문 도중이나 신문 종료 후 가능한 한 빠른 시점에 이루어져야 한다. 진술기재서면에는 기록자가 서명하여야 하며, 피의자에게는 진술기재서면을 읽고 수정을 요구할 수 있는 기회를 제공하지 않으면 안 된다. 녹음조사를 하기 어렵거나 녹음조사를 하지 않거나 혹은 녹음조사가 부적절한 때에는 경찰관은 피의자신문조서를 작성한다. 피의자에 대한 신문절차 및 조서 작성방법에 대하여는 ‘경찰관에 의한 인신 구금, 취급 및 질문 PACE법 실무규칙{PACE Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of Persons by Police Officers(CODE C)}에서 상세하게 규정하고 있다. 피의자나 참고인을 조사한 수사관이 조사자 증언을 하는 경우에 기억을 환기할 수 있는 자료로도 사용될 수 있을 것이다. 자유로운 증명이 허용되는 한도에서 정상자료나 기타 소송법적 사실을 입증하는 자료로 제출될 수도 있을 것이다. 따라서 형사소송법 제244조 제3항 단서로 제48조 제7항 단서의 취지와 같은 내용을 추가할 필요가 있다. 피의자신문조서의 작성 방법에 위와 같은 내용이 추가되면 참고인 진술조서에도 마찬가지로 적용할 수 있을 것이다. 물론 일본 형사소송법 제198조 제5항과 같이 “단 이를 거부한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 문장을 추가할 수도 있을 것이나 일본 형사소송법의 표현은 그러한 상황에서 수사기관이 어떠한 조치를 취하여야 하는지 명확하게 규정하지 않고 있다는 점에서 모호한 면이 있다. 덧붙여 2007년 형사소송법 개정을 통하여 형사소송법 제244조 제3항의 본문으로 “그 취지를 자필로 기재하고”라는 부분이 추가되었는데 이는 법률로 불필요하게 수사기관의 조서 작성방법에 관하여 규정함으로써 그러한 절차를 지키지 않은 경우도 다시 조서의 증거능력의 유무가 논란이 될 소지를 두고 있으므로 부적절하다. 이에 대하여 강동범 교수는 토론에서 검사의 피의자 신문조서는 피고인의 부인진술에 의해 쓸모없게 되었으며, 문제가 되었던 일부 검사에 의한 부당한 인권침해를 방지하기 위해 신속한 실체진실의 발견에 크게 기여하였던 피신조서의 증거능력을 피고인의 진술 한마디로 휴지로 만드는 것은 적절하지 않다는 비판을 제기하였다. 또한 사경작성 피의자신문조서는 오히려 증거능력의 인정이 용이하게 되었다고 평가하였다. 토론에 참여 하였던 김민영은 “사개추위의 개선안은 검찰 조서의 증거능력을 부정하고, 대신 검사, 검찰수사관, 경찰관의 증언을 요청하는 입장을 취하고 있으며 이는 피고인의 충분한 방어권을 인정한 조건에서만 유죄판결의 정당성을 갖출 수 있다는 원칙에 입각하고 있다”고 평가하였다. 또한 “사경작성 피신조서에 대해서는 이러한 개정을 통해 과거에는 부인되었던 경찰수사단계의 피의자신문내용이 법정에서의 수사관의 증언을 통해 증거로 사용될 수 있게 되어 오히려 수사기관의 권한이 강화되었다”고 평가한 바 있다. 위 조항은 수사기관의 재량이나 예외적인 상황에 관한 고려가 없는 의무를 부과하고 있다. 특히 ‘피의자 아닌 자’를 조사하는 경우에까지 제1항, 제2항이 준용되므로 제3자가 단순한 참고인으로 조사를 받거나 진술서를 작성하는 경우에도 제3자가 조사장소에 도착한 시간이나 진술서 작성을 완료한 시간 등을 기재하여야 할 뿐만 아니라 제3자의 경우에도 조서의 내용에 이의가 없다는 사정을 ‘자필로 기재’하여야 한다. 이는 법률이 수사과정에 관하여 지나치게 상세한 규정을 함으로써 헌법상 적법절차의 요청을 훨씬 넘어서는 절차상 요청을 수사기관에 부담시킨 셈이다. 최근 대법원은 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력과 관련하여 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 않았다고 하여 위 형사소송법 제244조의4 등을 근거로 증거능력을 부정하였다. 위 조문의 규정과 위 판례의 취지에 의한다면, 수사기관이 피의자나 제3자를 조사하고 그의 진술을 진술자의 동의를 받아 임의로 청취하고 수사보고서로 그 내용을 기재한다고 하더라도 그 수사보고서가 증거능력을 부여받을 길이 없다. 수사보고서의 증거능력 등에 관한 판례들을 살펴본다. 검찰주사보 작성의 각 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 각 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 할 것이다. 이 사건의 경우, 위 각 수사보고서에는 검찰주사보의 기명날인만 되어 있을 뿐 원진술자들의 서명 또는 기명날인이 없으므로 위 각 수사보고서는 제313조에 정한 진술을 기재한 서류가 아니어서 제314조에 의한 증거능력의 유무를 따질 필요가 없다고 할 것이고, 이는 검찰주사보가 법정에서 그 수사보고서의 내용이 전화통화내용을 사실대로 기재하였다는 취지의 진술을 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서 그 조서의 실질적 진정성립이 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 특신상태가 증명되어야 증거가 될 수 있다는 취지로 규정하고, 다만 피고인이 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 이를 증명할 수 있다고 규정하였다. 이렇듯 형사소송법은 제312조 제1항에서 적법한 절차와 방식과 실질적 진정성립을 구분하고 있으므로 형식적 진정성립은 적법한 절차와 방식의 내용에 포함되는 것으로 보는 해석이 가능하다. 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 위와 같은 개정이 된 배경에는 개정 이전 가중요건설과 완화요건설의 대립에 기인한다고 볼 수 있다. 판례는 조서의 실질적 진정성립이 인정되지 않는다면 특신성이 인정된다고 하더라도 증거능력이 없다는 가중요건설을 따르고 있었는데 위 규정은 이러한 가중요건설을 입법화한 것으로 평가할 수 있다.