검사의 영장청구권 독점 조항에 대한 개헌 논의와 인권 보장 및 사법적 지위 측면에서의 유지 필요성 doc_id PCY_201711070102599851_1

“헌법상 ‘검사 영장청구권 독점’ 조항 개정...... ‘뜨거운 감자’로”. 이는 지난 2월 7일 국회 헌법개정특별위원회 제1소위원회에서 논의된 헌법 제12조 제3항 및 제16조의 개정 필요성을 둘러싸고, 개헌특위 소위원간의 “검사의 신청에 의하여”라는 문구의 ‘삭제 개정’과 ‘현행대로 유지’의 공방논의를 보도하는 법률신문 기사의 제목이다. 다소 도발적인 위 표현은 같은 달 2일에 열린 개헌특위 전체회의에서 언급된 “독재 잔재 청산을 위해 개헌이 필요한 부분 중 하나”가 ‘검사의 영장청구권 독점 조항’이라는 발언과 그 궤를 같이 하고 있다. 헌법상 검사의 전속적 영장청구권을 삭제하자는 주장의 요체는 ‘인신구속 등 강제수사에서 중요한 부분은 법관이 발부한 영장에 의한 통제이지 영장청구권자가 중요한 것은 아니다, 헌법에는 법관이 발부한 영장이라는 부분만을 남겨 놓고 나머지는 형사소송법 등 법률로 규정하자’는 것이다. 만일 위의 비판과 같은 그런 규정을 헌법에 두었더라면 검사는 더 이상 “준사법기관”이 아닌, ‘사법기관’으로서의 검찰제도 탄생 초기의 정당한 지위가 인정되었거나 최소한 그와 같은 지위를 부여받았을 것이기 때문이다. 규문주의 절차에 따라 형사사법의 전권을 행사해오던 법원으로부터 수사와 기소를 검찰에게 이양시킨 검찰제도 탄생의 역사가 바로 수사와 공소가 사법작용이라는 실증이다. 이처럼 영장주의의 본질과 함께 영장청구관련 절차형성적인 규정도 인권보장과 밀접한 관련이 있는 실질적인 형사사법작용에 해당하는 것이다. 규문적ㆍ직권주의 형사절차가 아닌 탄핵적ㆍ당사자주의 형사소송구조에는 그와 같은 절차적 성격의 규정에도 사법정형성을 인정해서 탄핵관인 검사를 판단관인 법관에 준하는 자격을 가진 자로 선발하여 그 권한을 부여하였으며, 이제는 –법학 전문대학원 체제에서- 양성하고 있는 것이 우리의 현실에 일치하는 설명이다. 강제처분에 관한 검사의 영장청구권 함의는 인권보장에 있다. 작금에 진행되고 있는 영장청구권관련 개헌논의에 대해 우리는 이미 정답과 해법을 알고 있다: 검사의 영장청구권을 규정하고 있는 헌법 제12조 제3항은 국민의 권익을 보장하기 위한 규정이다. 논의가 분분할 경우에는 현재의 이익으로; 현상유지의 원칙(Principle of maintaining the status quo; in disputatio pro status quo). 검사의 영장청구권을 규정하고 있는 이 헌법규정을 바로 보는 검ㆍ경간의 판단이 영장 ‘청구(請求)의 독점화’ vs ‘창구(窓口)의 단일화’로 극명하게 갈릴지라도 국민의 입장에서 이 헌법조항은 ‘인권보장의 보루’요, 실무상 수사지휘의 핵심내용이라고 본다. 이제는 사법경찰의 자율적 수사개시ㆍ진행과 검사의 일반적 수사지휘라는 현행법상의 수사체제의 현실이 헌법상 영장청구권자 관련규정의 삭제를 통해 변화되거나 왜곡될 우려가 없는지에 대해 살펴보기로 한다. 그와 같은 우려가 단지 기우(杞憂)이고 또 기우이기를 진실로 바라지만 삭제개정의 예후는 그렇지 않을 수도 있다. 지난 2011년 7월 형사소송법 제196조의 개정(법10864호)과 함께 마련된 “검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정”(대통령령 제23436호; 이하에서는 ‘수사지휘 및 수사준칙’이라 약칭한다.)의 제정은 국민에게 이른바 검경간의 ‘밥그릇싸움’으로까지 비춰졌던 수사권조정을 둘러싼 제1라운드의 격렬한 대립을 어느 정도 매듭지었다. 그러나 ‘수사권조정’의 기치를 내걸고 관련법규정이 개정되었음에도 현실의 실무차원에서 바뀐 것은 거의 없었다고 한다. 어쩌면 이는 당연한 귀결이었는지도 모른다.