스위스 연방 형사절차법상 강제처분의 정의, 원칙 및 수색(가택·기록물·사람)에 관한 규정 doc_id PCY_201711070105038441_2

스위스 연방 형사절차법 규정을 살펴보면 강제처분에 대한 규정은 동 법률 제5편 이하에서 나타나고 있다. 제5편 제1장에서는 강제처분에 대한 일반규정을 두고 있는데, 모두 4개의 조문으로 구성되어 있다. 우선 제196조 규정에서는 강제처분은 ‘사람의 권리를 제한하고, 증거를 획득하고, 사람이 절차에 참여하는 것을 확보하고, 재산형의 집행을 보장하기 위한 것’으로 정의하고 있다. 그에 이어 제197조에서는 강제처분의 원칙을 규정하고 있는데, 강제처분은 반드시 법률적인 근거가 있어야 하고, 충분한 범죄혐의가 있어야 하며, 보충성원칙을 지켜야 하고, 비례성원칙에 따라 집행하도록 하고 있다. 제198조에서는 권한에 대해서 규정하고 있다. 그에 따르면 강제처분은 검찰, 법원(긴급한 경우에는 절차를 수행하는 책임자), 특별한 경우에는 법에 의해 권한을 부여받은 경찰의 명령에 의해서 행해질 수 있다. 다만 연방과 칸톤들은 명령에 의해 경찰의 권한을 제한하거나 특정 계급 및 기능의 경찰들에 의해서만 수행될 수 있도록 제한할 수 있다. 강제처분이 행해지기 위한 전제로서 스위스 연방헌법 제35조와 스위스 형사절차법 제197조의 요건을 충족시켜야 한다. 그 요건으로는 형사절차법 등에 법률적인 근거가 있어야 하고(gesetzliche Grundlage), 상당한 범죄혐의(hinreichender Tatverdacht)가 있어야 하며, 보충성 원칙(Subsidiarität)을 충족해야 하고, 비례적으로(Verhältnismässigkeit)에 합당하도록 수사해야 한다. 스위스 연방 형사소송법 규정을 보면 강제처분은 크게 공개적인 것과 비공개적인 것으로 나누어 볼 수 있다. 먼저 공개적인 강제처분으로는 강제처분의 당사자가 강제처분 여부를 알 수 있는 것으로서 제5편 제1장에서 제7장까지의 규정 등에서 잘 나타나고 있다. 그에 반해 비공개적인 강제처분은 강제처분이 수행되는 당시에는 당사자가 강제처분을 당하고 있다는 것을 알 수 없고, 강제처분 절차가 완료된 이후 비로소 당사자에게 고지된다. 형사소송법에서 압수ㆍ수색은 형사소송에서 증거로 사용되는 의미 있는 물건, 또는 몰수가 예상되는 물건 등을 법원이나 수사기관이 수집하여 보전하는 행위이다. 헌법에서 보장하고 있는 시민의 재산권이나 주거권 등을 침해하는 행위라고 할 것이며, 최근에는 디지털 증거로 인해서 정보의 자기결정권과 같은 새로운 권리의 침해도 발생할 여지가 생기게 되었다. 그러므로 압수ㆍ수색을 수행함에 있어서는 시민의 기본권 침해와 수사를 위한 압수ㆍ수색의 목적이 균형을 이룰 수 있도록 압수ㆍ수색의 절차나 방법, 범위 등이 정해질 필요성이 있다. 따라서 압수ㆍ수색은 불가피하게 시민의 기본권을 침해하지만, 가능한 한 시민의 침해가 덜 하도록, 즉, 비례적으로 수행해야만 한다. 이처럼 압수ㆍ수색과 같은 강제처분을 함에 있어서는 일정한 원칙들이 있어야 하고, 그와 같은 원칙들은 명확히 규정되어야 불필요한 침해가 발생하지 않게 된다. 물론 우리 법률에서도 압수ㆍ수색으로 인한 기본권 침해를 줄이기 위한 규정들이 마련되어 있다. 수색(Durchsuchung)과 관련된 규정들은 제5편 제4장에 있다. 제1절에서는 일반규정, 제2절에서는 가택수색, 제3절에서는 기록물들의 수색, 제4절에서는 사람 및 물건의 수색에 대한 내용을 규정하고 있다. 기본적으로 제241조 제3항에 따른 긴급한 경우를 제외하고는 수색은 검찰이나 법원에 의해 수행되며, 간단한 사안에 한해서 경찰이 위임을 받아 수행할 수 있는 구조이다. 먼저, 제1절 일반규정에 따르면, 수색은 검찰이나 관할 법원의 서면에 의한 영장에 의해서 집행되지만, 급한 경우에는 구두로 하고 후에 서면으로 확인하도록 하고 있다(제241조 제1항). 서면 영장에는 수색을 받는 사람, 장소, 물건, 기록물, 수색의 목적, 수행을 위임받은 기관이나 사람이 표시되어야 한다(제2항). 수색을 수행하는 기관이나 사람은 수색을 함에 있어 그 목적을 달성하기 위해 적절한 안전조치를 취해야 하고(제242조 제1항), 수색을 하는 동안 사람들을 수색장소에 접근하지 못하도록 금지할 수도 있다(제2항). 제2절에서는 가택수색(Hausdurchsuchung)에 대한 규정을 두고 있다. 가택수색은 스위스 연방 헌법 제13조 제1항과 연방 형법 제186조에 의해 보호를 받는 ‘가택 불가침권(Hausrecht)’을 침해하는 행위에 속한다. 그러므로 집이나 방실, 일반적인 접근이 허용되지 않은 공간은 권한 있는 사람의 동의에 의해서만 수색할 수 있다(제244조 제1항). 그러나 해당 공간에 수색의 대상자가 있거나, 범죄증거나 압수물 또는 압수재산이 존재할 때, 범죄가 저질러지고 있다고 추정되는 경우에는 권한 있는 사람의 동의 없이도 가택수색이 가능하다(제2항). 그 경우 가택수색을 위임받은 사람은 가택수색을 시작할 때, 가택수색영장을 제시하여야 한다(제245조 제1항). 가택수색영장은 검찰이나 법원에 의해 발부된다. 수색되는 공간의 주인이 현장에 있는 경우 해당 주인은 수색을 참관할 수 있으며, 없는 경우에는 성인인 가족이나 다른 적절한 사람이 참관할 수 있다(제2항). 제3절에서는 기록물들(Aufzeichungen)에 대한 수색을 규정하고 있다. 문서나 음향, 영상 등의 기록물, 디스크 및 작업을 위한 장치, 정보의 저장장치 등은 그 안에 압수될 수 있는 정보들이 있다고 추정되는 경우 수색될 수 있다(제246조). 해당 기록물의 소유자는 미리 기록물의 내용을 밝힐 수 있다(제247조 제1항). 그리고 기록물의 내용을 조사함에 있어 특히 암호가 걸려 있는 내용을 추출하기 위해서 전문가가 동원될 수도 있다(제2항). 소유자는 소송절차를 위해 필요한 경우 수사기관에게 기록물의 복제본이나 저장된 정보의 출력물을 가져가도록 할 수 있다(제3항). 기록물의 경우 그 압수될 필요성이 있는지 여부를 가리는 것이 쉽지 않기 때문에 원칙적으로는 검찰이나 법원이 직접 수행을 하지만, 간단한 기록물의 경우에는 스위스 연방 형사절차법 제312조에 따라 경찰에게 위임되어 수행되기도 한다. 소유자가 진술거부권이나 증언거부권 또는 다른 이유를 명시하여 수색이나 압수가 될 수 없는 기록물이나 물건은 봉인되고, 수사기관에 의해 조사되거나 사용되지 못한다(제248조 제1항). 그리고 수사기관이 20일 이내에 봉인해제청구를 하지 않는다면 봉인된 기록물이나 물건들은 정당한 권한 있는 사람에게 반환된다(제2항). 그런데 만일 수사기관이 봉인해제청구를 한다면 그에 대해 예심절차에서는 강제 처분법원이, 다른 경우에는 해당 사건과 관련 있는 법원이 한 달 이내에 최종적인 결정을 내려야 한다(제3항). 이 때, 해당 법원은 기록물이나 물건의 소유자를 조사하기 위해서 전문가를 동원할 수 있다(제4장). 제4절에서는 사람 및 소지물의 수색에 대해 규정하고 있다. 사람이나 물건은 범죄증거나 압수될 수 있는 물건이나 재산이 발견될 수 있다고 추정되는 경우에는 동의 없이 수색될 수 있다(제249조). 그러므로 스위스 연방 형사절차법 제264조에 따라 압수의 예외가 인정되는 물건일 경우에는 수색의 대상이 될 수 없다.