의료과오 발생 시 의료인의 주의의무와 형사상 입증책임의 엄격성 및 피해 구제 절차의 특징과 한계 doc_id PCY_201711070124537271_1

환자가 아픈 몸을 치료하기 위하여 병원을 찾았는데, 그곳에서 오히려 병이 악화되거나 새로운 병을 얻게 되거나 심지어 사망하였을 때 그 환자나 유족은 그 의료 행위를 한 의료인을 상대로 책임을 묻고 싶을 것이다. 그러나, 그런 일은 살면서 드물게 발생하고, 주변에 같은 경험을 가진 사람을 찾기도 쉽지 않기 때문에 환자나 유족은 어떤 절차를 통해 의료인에게 책임을 물을 수 있는지, 그 절차를 이용하기 위하여 어떤 자료를 준비해야 하는지 등을 정확히 알지 못할 뿐만 아니라, 환자에게 의학적 전문지식이 부족한 경우가 대부분이므로 진료기록을 해석하여 환자에게 어떤 진단과 처치가 행하여졌는지를 확인하고, 그 진단과 처치가 적절한 것이었는지를 판단하기도 어렵다. 실례로서 2015년에는 축농증 치료를 위하여 내시경 수술을 받던 환자에게 의사가 도구를 잘못 사용해 환자의 두개골 바닥 뼈를 손상시키고, 심한 출혈로 추가적인 뇌출혈 가능성이 있었지만 신경외과 등과 협진하지 않고 의사가 혼자 지혈제 등으로 손상 부위를 처치하다가 결국 환자를 사망에 이르게 한 사건이 발생하였다. 의료과오로 인한 법적 분쟁에서는 의료인의 과실 유무에 대한 판단이 중심에 놓이는데, 의료과오에서도 원칙적으로 형법상의 과실개념이 그대로 적용되므로 과실판단의 기초가 되는 의료인의 주의의무는 의료행위 당시의 일반 의학적 지식 정도의 능력을 갖춘 의료인이 통상 베풀어야 할 주의의무이다. 그런데 우리 형법상 의료인의 주의의무는 통상의 주의의무가 아니라 전문가로서 주의를 요하는 특징이 있는데, 그 이유는 의료인은 의료행위에서 일반인보다 예견가능성이 크기 때문에 주의력을 집중하여 의료행위 과정에서의 주의의무를 다하여 결과를 회피하기 위한 조치를 강구할 의무가 있다고 보기 때문이다. 그 주의의무의 내용은 의료행위시 악결과를 예견한 주의의무와 그것을 회피할 주의의무이며 의사가 이 주의의무를 위반하게 되면 업무상과실치사상죄로 처벌된다. 의료과오로 의사에게 업무상 과실치사상죄의 책임을 묻기 위해서는 주의의무위반 및 그 행위와 사망 또는 상해의 결과 사이에 인과관계가 인정되어야 하는데, 의료행위 과정에서 환자에게 사망이나 상해의 결과가 발생하였을 때 그것이 의료행위로 인하여 발생하였는지 여부에 대하여는 의학적 전문지식이 부족한 일반인이 과학적으로 입증하기가 사실상 어렵다는 문제가 있다. 이러한 입증의 어려움을 고려하여 앞에서 살펴보았듯이 민사 판결에서는 ‘일반인의 상식’ 법리나 ‘사실상의 추정’ 법리를 적용하여 입증책임을 완화하고 있으나, 실체적 진실발견과 엄격한 죄형법정주의를 근간으로 한 범죄사실 입증을 검사의 책임으로 하는 형사소송에서 이러한 법리를 적용하는 것은 무리가 있다. 즉, 형사소송상 입증에서는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로(In dubio pro reo)’라는 원칙이 전제가 되므로 ‘합리적 의심이 없을 정도’로 과실과 인과관계의 증명이 필요하다. 그러므로 민사소송과 같이 입증책임을 완화하여 의료과오의 형사 책임을 인정한다는 것은 형사법의 원칙을 무너뜨리는 결과를 가져올 수도 있으므로, 입증책임을 지는 검사는 임상적ㆍ병리적인 방법에 의해 수집된 명백하고 확실한 직접적인 증거로서 과실과 인과관계를 입증하여야 한다. 앞에서 살펴보았듯이 의료행위의 전문성, 재량성, 폐쇄성 등의 특징 때문에 실제로 어떤 환자가 의료행위 과정에서 피해를 입었다고 하더라도 해당 의료행위를 한 의료인에게 과실이 존재하는지, 의료행위와 피해 발생 사이에 인과관계가 있는지를 증명하는 것은 쉽지 않다. 특히나 의료형사사건에서는 의료민사 판결에서 적용하는 ‘일반인의 상식’ 법리나 ‘사실상의 추정’ 법리와 같이 입증책임을 완화하는 법리도 적용할 수 없기 때문에 검사가 다른 형사사건과 마찬가지로 실체적 진실발견과 엄격한 죄형법정주의를 근간으로 하여 범죄사실을 입증해야 하고, 이를 위하여 검사는 임상적ㆍ병리적인 방법에 의해 수집된 명백하고 확실한 직접적인 증거를 수집하여야 한다. 이와 관련하여, 아래에서는 실제 의료형사사건-의료인이 일회용주사기를 재사용하여 수십 명의 환자가 C형 간염에 감염된 ‘D의원’ 사건-에서 의학전문가가 아닌 검사가 임상적ㆍ병리적 방법에 의하여 의료인의 과실 및 의료행위와 피해 발생 사이의 인과관계를 입증한 사례를 살펴본다. 한편, 의료사고에서 의료인의 과실과 입증책임의 입증의 어려움을 고려하여 민사 판결에서는 ‘일반인의 상식’ 법리나 ‘사실상의 추정’ 법리를 적용하여 입증책임을 완화하고 있으나, 실체적 진실발견과 엄격한 죄형법정주의를 근간으로 한 범죄사실 입증을 검사의 책임으로 하는 형사소송에서는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로(In dubio pro reo)’라는 원칙이 전제가 되므로 ‘합리적 의심이 없을 정도’로 과실과 인과관계의 증명이 필요하고 우리나라 대법원 판례도 이러한 입장을 견지하고 있다. 따라서, 의료형사사건을 수사하는 검사는 의료형사사건에서의 과실과 인과관계에 대한 엄격한 입증책임이 검사에게 있다는 점을 주지하고 의료형사사건의 과실과 인과관계 증명을 위하여 새로운 입증방법을 모색하고, 의료관련 감염병이 발생한 경우에는 보건당국 등에서 사건 관련하여 진행되는 절차의 추이를 지켜보면서 해당 기관의 협조나 압수수색을 통해 객관적이고 과학적인 증거자료를 확보하여 입증 책임을 다할 필요가 있을 것이다. 의료행위 과정에서 예기치 못한 피해를 입은 환자는 그 행위를 한 의료인을 상대로 책임을 묻고자 하지만 의료행위의 재량성, 폐쇄성, 정보의 편재성, 예측곤란성 등으로 말미암아 혼자의 힘으로 그 과정을 해결하는데 어려움을 겪게 된다. 이러한 피해자의 어려움을 구제하기 위한 제도로서 민법상 손해배상청구소송, 한국소비자원의 소비자분쟁조정, 한국의료분쟁조정중재원의 의료분쟁조정ㆍ중재, 형사고소 등의 절차가 존재하는데, 먼저 민법상 손해배상청구소송은 의료분쟁이 발생한 경우 이를 해결하기 위한 대표적인 방법이나 의사의 과실에 대한 입증책임을 환자 측이 부담하는 부담이 있고 변호사비용 등 재정적인 부담 또한 큰 단점이 있고, 다음으로 한국소비자원의 소비자분쟁조정은 의료서비스 소비자인 환자의 입장을 고려한 분쟁조정이 가능할 수 있으나 업무 영역이 한국의료분쟁조정중재원과 중복되는 상황에서 상대적으로 의료에 대한 전문성이 결여되어 있다. 소비자기본법에 따라 소비자는 물품등의 사용으로 인한 피해의 구제를 한국소비자원에 신청할 수 있는데(동법 제55조 제1항), 이때 이루어진 분쟁조정의 내용을 당사자가 수락하면 재판상 화해와 동일한 효력을 갖는다(동조 제4항). 의료 서비스를 이용한 환자도 소비자의 범위에 포함되므로 의료인 측을 상대로 소비자분쟁조정을 신청할 수 있다. 한국소비자원의 소비자분쟁조정은 기관의 성격상 의료 서비스를 이용한 소비자인 환자 측의 입장을 고려한 분쟁조정을 할 수 있다는 장점이 있다. 그러나, 당사자가 조정에 동의하지 않으면 조정이 성립하지 않으므로 사실상 효력이 없는 임의적 조정 기구의 한계가 있고, 업무 영역이 한국의료분쟁조정중재원과 중복되어 향후 두 기관 간에 역할 분담에 대한 논의가 필요하다고 하는 지적이 있으며, 한국의료 분쟁조정중재원에 비하여 의료사건에 대한 전문성이 결여되어 있는 것이 단점이다.