전자적 증거의 진정성립을 입증하기 위한 형사소송법 개정안의 내용과 디지털 포렌식 조사관, 제3자(입회인·전문감정인)의 증언 및 객관적 방법의 활용 방안 doc_id PCY_201711071030115811_4

그리고 성립의 진정이 “작성자”의 진술에 의하여 증명되어야 하기 때문에 우선 작성자 확인이 필요하다. 그러나 전자적 문서의 경우 작성자 명의가 없거나 명의가 있더라도 가명인 경우 어떻게 확인할 것인지 문제이다. 그 다음으로 성립 진정 증명의 수단으로서의 “작성자의 진술”의 의미를 어떻게 해석해야 할지가 필요하다. 여기서 작성자가 진정성립을 인정하는 진술 즉 “그 전자적 문서는 내가 작성한 것이 맞습니다.”라고 말하는 진술로 이해한다면, 아무리 수사기관이 적법하게 수집한 전자적 문서일지라도 유력한 유죄의 증거로 사용될 경우 어느 누구도 “내가 작성한 것이다.”라고 인정하는 사람은 없을 것이다. 이러한 상황에서 전자적 증거의 증거능력은 결국 피고인이나 공범들의 진술에 의해 결정되기 때문에 부당하게 진실을 왜곡하고 국가의 범죄대응능력을 무기력하게 한다. 그동안 해석론적으로는 이러한 문제들을 해결할 수 없어 이번 개정안에서 입법적으로 해결하고자 하였고, 그에 대한 방안이 바로 ‘디지털 포렌식 조사관의 증언, 제3자의 진술, 기타 객관적인 방법’에 의해 전자적 정보에 대한 성립의 진정을 증명하고자 한 것이다. 디지털 시대에 아날로그의 증거법을 개정하면서 뭔가 새로운 법률안이 제출 될 것이라는 기대감을 가졌지만, 개정안에서는 여전히 전자적 증거를 수사기관에서 작성된 조서에 준해서 성립의 진정을 요구하고 있었다. 엄밀히 말하자면 공판준비 또는 공판기일 전에 수사기관에 의해 작성된 조서는 소송절차에서 사용될 것을 전제로 작성되었다는 점에서 원진술자에 의해 성립의 진정 및 특신 상태가 증명되어야겠지만, 전자적 증거의 경우 진술자가 누구이든 간에 그가 소송에 사용할 것을 의도하지 않은 상황에서 자신이 지각한 사실에 관해서 진술한 것이기 때문에 조서와 달리 취급하여 판단하여야 할 것이다. 즉 법정 외 진술로서 전문증거에 해당하는 수사기관 작성의 조서와 전자적 증거에 대한 진정성립 요건을 달리해야 할 것이다. 그러나 다행히도 이번 개정법률안에서 이를 해결하고자 제313조의2에 전자적 증거를 압수하고 분석하여 공판에 증거로 제출하기까지의 전 과정을 수행한 디지털 포렌식 조사관의 증언에 의해 진정성을 입증하도록 하였다. 게다가 포렌식 과정에 직접 참여한 입회인 또는 전문감정인 등의 제3자의 진술에 의해서도 전자적 증거의 진정성이 입증될 수 있도록 하였다. 포렌식 조사관 또는 포렌식 전문가의 증언 이외에도 객관적인 방법으로도 성립의 진정함을 증명하도록 규정함으로써 그 동안 증거능력이라는 높은 장벽을 통과하지 못한 전자적 증거가 법정에서 증거로 사용될 수 있는 계기가 마련되었다. 우리의 법제는 아직까지 조서의 굴레에서 벗어나지 못하여 전자적 문서를 수사기관 작성의 조서에 준해서 판단하고 있음은 참으로 안타까운 현실이다. 더욱이 전자적 증거에 전문법칙을 적용함에 있어서 수사절차나 공판에서 사용 될 것을 전혀 예견하지 못한 상태에서 작성된 전자문서에 대해서는 전문법칙의 예외로서 당연 증거능력을 인정함이 마땅할 것이다. 물론 전자문서를 최초 압수 시부터 공판에 증거로 현출될 때까지의 일련의 절차는 적법하고 그 분석 과정 에서는 전문가에 의해 검증되고 신뢰성 있는 포렌식 도구가 사용되어져야 할 것이다. 형사소송법 개정법률안 제313조의2에서는 포렌식 조사관의 증언과 더불어 전자적 문서의 진정성립을 위한 방법으로 제3자의 진술과 객관적인 방법에 의하도록 하고 있다. 이와 관련하여 이미 대법원에서는 전자적 증거에 대한 무결성과 동일성 증명은 압수･수색 전 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명할 게 아니라 디지털 포렌식 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의하도록 하고 있다. 대법원의 판례를 통한 기준을 법률로 명확하게 규정하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 그렇다면 본 규정에서 제3자의 진술은 누구의 진술이며, 기타 객관적인 방법에는 무엇이 있는지를 실무의 내용을 중심으로 살펴보고자 한다. 전자문서의 진정성립을 위한 제3자의 진술로 가장 대표적인 것이 바로 디지털 포렌식 절차에 참관하는 ‘입회인의 진술’을 들 수 있겠다. 여기에서 입회인은 디지털 포렌식과 관련하여 훗날 증인으로 삼기 위하여 포렌식 절차에 함께 참석하여 그 과정을 지켜보는 사람이다. 입회인은 디지털 포렌식 전 과정에 객관적인 제3자의 입장으로 참여함으로써 수사기관에게는 절차에 대한 적법성과 공정성을 담보시켜 주고, 디지털 포렌식에 문외한인 피고인에게는 수사기관이 신뢰성 있는 포렌식 도구와 프로그램을 사용하여 포렌식 절차를 제대로 수행하는지 등의 포렌식과 관련한 조력을 보장해줄 수 있다. 또한 영장집행에 대한 확인과 서명을 거부하는 피압수자를 대신하여 확인해줌으로써 수사기관의 영장집행을 원활하고 신속하게 수행할 수 있게 해준다. 비록 피압수자를 대신하여 확인하였더라도 공판정에서 증인으로 출석하여 압수･수색영장 집행 과정에 대한 증언을 함으로써 수사기관의 위법성 여부를 판사로 하여금 판단할 수 있게 할 수 있다. 다만 디지털 포렌식 과정에 참여하는 입회인은 포렌식에 대한 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가로 한정하여야 할 것이다. 그리고 입회인은 수사기관이나 피고인 어느 편도 아닌 제3자의 입장에서 가장 객관적인 판단자임과 동시에 증인이다. 따라서 포렌식 절차에 참여하는 입회인의 임무는 매우 중요하기 때문에 선정에 있어서 객관성과 전문성이 요구된다. 감정이라 함은 특별한 지식과 경험을 가지고 있는 자로부터 사실의 법칙 또는 그 법칙을 구체적 사실에 적용하여 얻은 판단을 보고하도록 하는 것이다. 따라서 전자적 증거를 수집하거나 분석함에 있어서는 다양한 하드웨어 및 소프트웨어에 대한 지식과 특수한 방법이나 기술이 요구되기 때문에 디지털 포렌식을 수행하는 감정인은 전문가의 자격이 요구된다. 과학적 증거방법으로서의 디지털 포렌식은 전문감정인에 의해 수행되기 보다는 대다수가 수사기관에 의해서 포렌식 절차가 이루어지고 전문감정인으로서 디지털 포렌식 전문가는 수사관으로 디지털 포렌식 절차에 참여하고 포렌식 수행과정에서 지득한 내용을 법정에 나와 증언하게 된다. 하지만 포렌식 수사관은 수사기관에 소속되었기 때문에 보다 중립적이고 객관성이 담보된 제3의 전문가에게 감정을 의뢰할 수 있다. 포렌식과 관련하여 법정에 나와 전문감정인으로서 증언하는 자는 주로 포렌식 관련 학과의 교수나 연구원 또는 관련 업체의 직원 등이다. 전자적 증거와 관련하여 전문감정인이 행하는 포렌식 절차는 앞서 포렌식 수사관이 수행했던 것과 동일하며 여기에 대한 결과는 해시값을 통하여 전자적 증거의 동일성 및 진정성을 재확인할 뿐이다. 만약 저장매체에 저장되어 있는 문건이 email 형태로 되어 있다면, email 상에 홍길동의 email 주소, 홍길동의 조직 내에서의 활동 내용, 홍길동의 가명이나 별명, email 주소란에 송수신의 이름이나 주소 등의 특징들이 보이는 경우에는 실제 홍길동이 사용하는 email과 비교하여 줌으로써 그 email을 정황증거에 근거하여 진정성을 인정할 수 있다. 마지막으로 위 전자적 문서가 갖는 특징에 더하여 그 문서가 피의자의 주거에서 압수된 사실, 컴퓨터, 저장매체 등이 피의자의 주거에 있는 피의자의 서재나 가방 등에서 압수된 사실 등의 ‘제반상황’과 연관하여 전자적 문서에 대한 진정성립을 인정할 수 있다. 전자적 문서를 증거로 제출함에 있어 무엇보다 중요한 것은, 전자적 문서가 갖는 특성 중 변조용이성으로 인하여 증거에 대하여 어떠한 변경이나 변조가 있어서는 안 된다. 특히 최근에 와서 facebook, email, twitter, text message, instagram, kakaotalk 등이 대화의 수단으로 늘어나고 있다. 따라서 채팅기록에 대한 내용을 편집함에 있어서도 소프트웨어를 이용하여 채팅기록을 보존하거나 포렌식을 통하여 사본은 항상 남겨둔 후에 장문의 대화내용을 편집할 필요가 있다. 전자적 문서에 대한 진정성을 입증하기 위한 그 밖의 객관적 방법에는 우선 포렌식 전 과정을 촬영한 영상녹화물을 재생하거나, 각 포렌식 과정을 촬영한 사진 등을 제시함으로써 가능할 것이다. 우선 포렌식 과정에 피압수자의 참여권이 보장되어야 한다는 대법원의 결정대로 수사기관이 피압수자에게 포렌식 과정에 참여할 것을 요청하였음에도 불구하고 참여하지 않은 피고인은 훗날 법정에서 참여권이 보장되지 않은 전자적 증거는 적법절차를 위반하여 얻은 증거이기 때문에 배제되어야 한다고 주장할 것이다. 이에 대하여 검찰은 영장집행 현장에서 피압수자에게 참여할 것을 요청한 사실을 촬영한 영상녹화물을 재생하거나 그에 대한 내용을 사진과 서면으로 법원에 제출함으로써 적법절차를 준수하였음을 입증할 수 있다. 다음으로 디지털 포렌식 과정 중에 수사기관이 유죄의 증거를 의도적으로 압수한 디지털 저장매체에 숨겨놨다고 하는 의심을 할 경우에도 역시 전체 포렌식 과정을 촬영한 영상녹화물을 재생하거나 포렌식 각 단계별로 촬영한 사진 등을 제시함으로써 피고인의 의심을 해소해줄 수 있을 것이다. 영상녹화물의 재생이나 사진의 제시는 전자적 증거에 대한 진정성을 직접적으로 입증하기보다는 절차상 발생할 수 있는 위법성 여부에 대한 판단자료로 활용될 수 있을 것이다.