야간주거침입절도죄의 성립 요건에 관한 학설과 판례, 그리고 친족상도례 적용에 따른 일부기소 및 소송조건 결여 문제에 관한 고찰 doc_id PCY_201711071034088321_2

두 번째로는 야간의 적용범위와 관련하여, 야간이라는 행위상황이 주거침입행위와 절취행위 중 어느 시점에 있어야 하는가에 있다. 참고로 일본형법은 우리의 형법과는 달리 별도의 야간주거침입절도죄라는 가중 절도규정을 가지고 있지 않기 때문에 이러한 문제가 발생하지 않는다. 이에 우리나라의 학설은 야간주거침입절도죄의 가중처벌이유는 절취가 야간에 이루어졌다기보다는 주거침입이 야간에 이루어짐으로써 불안감을 높인다는 데 있으므로 -절취는 야간이든 주간이든 상관없이- 주거침입이 야간에 있어야 한다는 견해, 가중이유가 야간의 절취행위에 있다고 보아 -주거침입이 야간이든 주간이든 상관없이- 절취행위가 야간에 있어야 한다는 견해, 야간이라는 시간적 제약을 받은 주거침입죄와 절도죄의 결합범이므로 주거침입과 절취행위 중 어느 하나만 야간에 있으면 충분하다는 견해(다수설), 본죄의 법적 성격이 독자적 범죄이므로 주거침입과 절취행위 모두가 야간에 있어야 한다는 견해가 제기되어 있다. 대법원은 주간에 타인의 주거에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 사안에서 “형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.”고 판시한 바 있다. 적어도 주거침입이 야간에 이루어져야 한다는 견해나 침입행위와 절도행위가 모두 야간이어야 한다는 견해와 결론에 있어서 야간주거침입절도죄가 성립하지 않음은 동일하게 보인다. 아쉬운 것은 ‘야간에 주거에 침입하여 주간에 절취한 경우’를 어떻게 해결할지에 대해서는 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다고 보인다. 이에 대하여 비록 정면의 판례는 없지만, 구조상 유사한 종래 친고죄이었던 강간죄 전체에 대해 피해자가 고소기간이 도과된 상태에서 비로소 고소하자 검사가 폭행죄로 일부 기소한 사례에서 ‘강간죄에 대한 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때의 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 해야 할 것’이라고 판시하여 공소기각판결설의 입장을 취하고 있다. 물론 현재는 강간죄가 비친고죄로 개정되었기 때문에 성폭력범죄를 둘러싼 이와 같은 일부기소 문제는 더 이상 발생될 여지가 없게 되었다. 생각건대 친고죄의 고소는 소송조건이지 범죄성립요건은 아니라는 점을 고려하면 법원은 - 무죄판결을 할 것이 아니라 - 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것을 이유로 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다. 문제는 - 비록 소송조건의 결여가 있다고 하더라도 - 심리완료의 단계에서 무죄판결의 사유가 명확히 인정되는 경우에 무죄판결을 선고하면 위법하고 반드시 공소기각판결을 선고해야 하는가에 있다. 비동거친족 사이의 결합범 형태인 재산범죄라고 할 수 있는 야간주거침입절도죄에서는 비동거친족 사이에서의 야간주거침입절도죄 전체는 친고죄이지만, 피해자가 범인을 안 날로부터 6개월을 넘겨 고소를 한 경우라면 고소의 효력은 인정될 수 없다. 즉 소송조건이 충족될 수 없게 된다. 이 경우 검사가 비친고죄인 주거침입죄로만 일부 기소한 경우 적법한가의 문제가 있다. 학설은 일반적인 일죄 일부기소를 적법한 기소로 받아들이면서 굳이 친고죄의 일부기소만을 위법하게 볼 까닭이 없다는 이유로 허용하는 긍정설과 긍정하는 경우 친고죄의 취지에 반할 뿐만 아니라, 단일범죄의 분리불가능성을 근거로 불허된다는 부정설이 대립될 수 있다. 이에 대한 직접적인 판례는 없지만, -구조적으로 유사한 부분이라고 할 수 있는- 종래 친고죄이었던 강간죄에서 대법원은 “강간죄에 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행‧협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄‧협박죄 또는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 죄로 공소제기 할 수 없다.”고 판시한 바 있다. 동거친족간에 야간주거침입절도죄를 저지른 경우에는 일반적으로 검사가 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하게 된다. 그런데 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하지 않고 야간주거침입절도죄로 관할법원에 기소한 경우라면, 수소법원은 사건을 심리한 후 범죄가 인정된다고 해도 처벌조건이 결여되어 -소송조건이 소멸되는 것은 아님- 결국은 형면제 판결을 하게 될 것이다(형법 제344조, 제328조). 문제는 근친으로서의 형면제인 야간주거침입절도죄에서 그 수단인 주거침입죄만으로 기소한다면 법원은 어떤 조치를 취할 것인가에 있다. 이러한 문제는 현행 형법상 주거침입죄에 대해서는 친족상도례 규정을 준용하고 있지 않기 때문에 더욱 더 관심을 갖게 된다. 물론 검사가 동거친족간의 야간주거침입절도죄로 기소하면 형면제 판결을 받기 때문에 그 일부인 주거침입죄로만 기소함으로써 피고인을 처벌을 받게 하기 위한 경우라면 공소권 남용으로 보아 - 공소제기 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서- 일부인 주거침입죄에 대한 공소기각판결(제327조 제2호) 사유로 볼 여지가 없는 것은 아니다. 이에 반하여 원친의 경우에는 친고죄로 규정하여 비록 가벌성은 인정되지만 소추조건의 문제로 다루고 있다(제328조). 문제는 동거친족의 경우에는 형면제 판결이라는 유죄판결을 받는 반면에, 비동거친족의 경우에는 소송조건의 결여로 공소기각판결이라는 형식재판을 받게 되는데 이는 형사제재의 불균형이 발생할 수 있다는 지적을 꾸준히 받아왔다. 그러나 검찰사건사무규칙 제69조에서는 ‘법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우’나 ‘친고죄의 경우에 고소가 없는 경우’ 모두를 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하도록 되어 있어 적어도 실무상 별다른 문제를 야기하지는 않을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 사건처리의 편의를 위해 범죄체계를 왜곡한다는 비판도 제기되어 있다. 이러한 가운데 헌법재판소는 “형식적 측면에서는 제328조 제1항의 형면제는 유죄판결이고, 제328조 제2항은 친고죄로 규정되어 있어 더 유리한 취급을 하는 경우가 있다고 볼 수 있지만, 실질적인 측면에서는 피해자 고소가 있는 경우에는 제328조 제1항의 형면제가 불리하다고 할 수 없다는 점과 검찰실무상 공소권 없음 불기소처분을 한다는 점을 종합해 볼 때 법률상 달리 취급하는데에는 합리적인 이유가 있다.”고 판시하고 있다.