형사소송의 목적과 이념을 실현하기 위한 진리 발견의 방법론으로서 진리수렴이론과 합의이론의 관계 및 인식론적 고찰 doc_id PCY_201711071048174431_1

형사소송의 직접적이고 일차적인 목적은 국가형벌권의 확정과 그 집행이다. 형사소송의 이념을 실현하기 위하여 형사소송은 그 목적을 다해야 하고, 그 목적을 이행함에 기본적인 절차원칙의 준수를 요구한다. 즉, 올바른 국가형벌권을 확정 ･ 집행한다는 것은 적법절차에 따라 신속한 재판을 통해 실체적 진실을 발견함의 구체적 실현의 모습이며, 이를 행함에 있어서는 자유심증주의, 무죄추정의 원칙, 구두주의, 공개주의 등의 절차원칙들이 준수되어야 한다. 요컨대 형사소송에 있어 ‘이념’, ‘목적’, ‘기본원칙’은 구분되어 사용되어야 한다. 다수의 국내학설은 형사소송의 이념을 실체적 진실발견, 적정절차, 신속한 재판이라고 보고 있다. 공통된 세 가지 이념에 무죄추정의 원칙을 추가하는 견해도 있으며, 이와는 달리 실체적 진실발견, 적정절차에 당사자의 의사에 의한 분쟁해결을 새롭게 제시하는 견해도 있다. 형사소송의 궁극적인 목적과 직접적인 목적은 구별되어야 한다. 형사소송의 직접적인 목적은 궁극적인 목적을 달성하기 위한 구체적 실천방안인 것이고, 이러한 구체적 실천방안이 달성됨으로 본질적인 형사소송의 이념의 실현에 다가가는 것이기 때문이다. 따라서 형사소송의 이념이란 형사소송의 궁극적인 목적인 것이다. 또한 형사소송의 이념은 형사소송의 기본원칙과도 구별되어야 한다. 형사소송의 기본원칙은 이념을 실현해 나가는 과정에서 준수해야 할 또는 고려해야 할 절차적 요소이기 때문이다. 이에 신속한 재판의 원칙, 무죄추정의 원칙 등은 이념실현과정에서 요구되는 형사소송의 기본원칙으로 분류해야 하며, 형사소송의 이념으로 새롭게 제시되었던 피해자보호주의도 마찬가지이다. 형사소송법도 여타의 법들과 마찬가지로 그 기본이념은 ‘정의’이다. 형사소송에서의 실체적 정의는 실체적 진실을 발견하고 그에 맞는 적정한 판단의 요구라 할 수 있다. 경험적 인식은 형식적 인식에서의 지성활동을 그대로 밑바탕으로 하며, 여기에 감성적 인식 소재가 추가됨으로써 생긴다. 감성은 경험적 대상 인식에서 인식 소재를 직접 접하는 통로라는 점에서 인식의 실질적인 원천이라 할 수 있다. 다시 말하면 감성은 경험적인 진리내용의 근원인 것이다. 그러나 그 감성은 인식 소재를 잘못 제공하여 지성으로 하여금 오판하도록 하기도 하는 착오의 근원이 되기도 한다. 즉 경험적 인식은 지성과 감성이 뒤섞인 결과이며, 그것이 진리일 수도 있고 허위일 수도 있다. 진상을 인식함에 그대로 인식되어지기도 하지만 주관적인 가상을 객관적인 진상으로 잘못 인식하는 경우도 있는 것이다. 허위를 진리로 여김, 즉 주관적 가상을 객관적인 진상으로 혼동함을 우리는 착오라 부른다. 착오는 인간 인식의 한계를 전제한다. 전지전능한 신의 관점에서 인식할 수도 없고, 존재자 자체의 관점에서 인식할 수도 없는 것이다. 하버마스에 따르면, 언명이 진리가 되기 위한 조건은 다른 모든 사람들의 잠재적 동의이다. 이러한 하버마스의 진리이론을 진리합의이론이라 부른다. 진리합의이론은 이상적인 대화상황에 대한 그의 통찰로부터 나오는 논리적 ․ 인식론적 귀결이다. 하버마스는 형이상학적 진리이론은 실천적 물음을 이론적 물음과 같은 의미에서 진리일 수 있는 것으로 설명하고, 실증주의적 진리이론은 실천적 물음의 진리가능성을 일반적으로 부정하는 극단적인 태도를 취한다고 비판한다. 진리라는 기준은 정의나 합리성에 비해 훨씬 더 강한 구별력을 내포하고 있다. 진리를 상응이론과 같이 언명과 사안의 일치로 이해하면, 결과적으로 인간의 인식과는 별개로 이미 주어져 있는 규범으로서의 자연법체계로 귀착하지 않을 수 없다. 그러나 이러한 자연법체계는 오늘날에는 더 이상 인정할 수 없는 존재론적 전제를 받아들이도록 강요하는 것이 되고 만다. 합의이론의 핵심은 상호주관적 합의 또는 일치이며, 바로 그것이 진리대응이론에 대한 비판의 준거점이다. 언명은 논증대화를 통해 모든 사람의 동의를 얻을 수 있을 때 참이 되며, 이런 모든 타인의 잠정적인 동의가 바로 언명의 진리성의 조건이다. 여기서의 합의는 이상적 대화상황(ideale Sprechsituation)이라는 조건하에서 이루어지는 합의를 말한다. 이러한 입장에 따르면, 인간의 인식은 역사적 인식의 자연적 한계와 경험적 한계, 그리고 해석학적 선이해와 언어 등 제반 요인들의 제약을 받아 실체적진실을 발견하는 것은 애시당초 불가능하다. 모든 대상인식은 선이해 등의 주관적인 요소들과 함께 구성되므로, 어떤 대상에 대한 개념이 그 대상과 일치한다는 것은 추상적인 측량의 결과가 아니라 주체와 객체가 함께 관련을 맺고 있는 절차의 산물인 것이다. 논증원리에 의하면 합리적 담론은 모든 논거들이 허용되는 자유로운 논증공동체로부터 구성된다. 자유로운 논증공동체라는 구상은 단지 요청되는 효력을 논증적으로 재구성하는 데 기여하는 규제적 이념이라는 성격만을 갖는다. 주장되는 효력은 마치 모든 사람의 합의가 비로소 그 주장을 확증할 수 있는 것인 양 다루어진다. 물론 실제로 이러한 합의를 손에 넣을 수는 없지만, 이 합의는 효력에 대한 사실적 요청에서 가정된다. 이때 인식과 승인은 서로 상호작용한다. 목표는 상호주관성의 형성이다. 모든 관련 근거들이 고려된다면, 그리고 모든 사람들이 이 근거들을 이해하는 한 동의할 것이라는 견해를 사람들이 가질 수 있게 된다면, 그 인식은 참이다. 요컨대 진리는 상호주관성과 분리되지 않는 것이다. 이러한 논증원리는 합의원리와 반증원리를 통해, 그리고 합의원리는 수렴원리를 통해 보충될 필요가 있다. 카우프만은 ‘주관적 요소는 하나에 통합될 수 없고 서로 대립하며, 서로를 약화시키고 심지어는 서로를 지양시켜 버린다’고 한다. 그에 따르면 인식과 실체의 차이는 모든 인식에 주관적 요소가 다른 연원에서 비롯된다는 데에 기인한다. 그래서 그는 진리획득의 선험적 가능성을 다양한 주체들의 동일한 존재자에 대한 서로 독립되어있는 인식이 하나로 모이는 것이 가능하다는 점에서 찾는다. 이러한 카우프만의 이론을 진리수렴이론이라고 부른다. 진리수렴이론은 진리의 실재성을 인정하는 점에 있어서는 진리대응이론과 같다. 다만 그 진리의 실재를 한 인간이 인식하는 데에는 인식에 영향을 미치는 다양한 요소로 인해 한계가 있다는 점을 인정한다. 카우프만은 절대적 진리와 상대적 진리라는 기본개념을 전제로 한다. 절대적 진리는 인간의 인식능력으로는 도달할 수 없는 실체로서의 진리를 의미하며, 상대적 진리는 인간의 인식능력의 한계에 터 잡은 것으로 절대적 진리로 점차 수렴해가는 그러나 영원히 도달할 수 없고 다만 근사적으로 접근해가는 과정의 진리를 말한다. 카우프만의 진리수렴이론은 진리대응이론의 실체존재론적 사고를 추구하는 것이 아니며, 그렇다고 유명론적이고 기능주의적인 입장인 진리합의이론의 입장을 추구하는 것도 아니다. 수렴이론은 대응이론과 합의이론의 일면성을 서로 연결하여 이들을 하나로 종합하는 견해인 것이다. 그러나 이러한 수렴이론에 대하여 절차적 기준들과 사안적 기준들 간의 구별문제는 거의 해결될 수 없는 문제라는 이의를 제기하는데 이러한 문제제기는 그 구별을 추상적이고 일반적인 구별을 의미하는 것이고, 그러한 일반적 ･ 추상적 분리는 비실체적인 것의 영역에서는 존재할 수 없는 것이므로 수렴이론도 인식에서의 객관적인 것을 주관적인 것으로부터 분석적으로 분리할 수 있도록 해주는 기준들을 정의할 수 없다는 점은 인정한다. 그러나 수렴이론은 ‘단순히 견해에 불과한 것(das bloß Meinunghafe)’과 이에 대비해서 ‘사안적인 것(das Sachhaltige)’을 확증한다는 사실을 기술한다. 형사소송은 분명 합의의 과정이다. 진리수렴이론에 의하면 사안의 확증을 확인하는 가장 중요한 수단은 합의이다. 그러나 진리합의이론과는 차이가 있다. 즉 합의의 진리성의 근거는 ‘합의’ 자체가 아니라, 진리의 고유한 기준으로서의 수렴이라는 입장을 가진다. 논증과 반증, 그리고 합의의 반복으로 진리에로 더 가까이 가고자 하는 것이다. 형사소송제도가 상소제도나 재심제도를 마련한 것도 이런 입장의 현실화라 설명될 수 있다. 형사소송에서 진실발견이란 당사자의 참여가 보장된 가운데 발견되어야 함은 당연하다. 그렇게 발견된 진실은 논리칙이나 경험칙에 부합되어야 한다. 그리고 이러한 진실은 검증과 감정 및 여타의 입증방법을 통해 주관적 요소들을 상쇄시켜 객관적인 요소만 남기게 되고, 그렇게 도달하여 얻어낸 결론에 대하여도 오류가능성을 남겨두어 반증을 가능하게 해야 한다.