국제조약의 준수와 이행의 개념적 차이 및 비자기집행적 조약의 국내법적 수용과 입법적 이행 의무 doc_id PCY_201711071052324271_1

국가 간의 평화적 협력을 발전시키는 수단으로서 조약의 중요성이 나날이 커지고 있다. 우리나라의 국제적 위상에 걸맞게 조약체결 건수가 급격히 증가 하고 있을 뿐만 아니라 그 체결분야도 정치, 안보 등 전통적인 분야에서 인권, 통상, 환경, 사법 등 다양한 분야로 확대일로에 있다. 비준･승인된 국제조약의 효력에 대하여 우리 헌법은 국내법과 동일한 지위를 부여하고 있다(헌법 제6조 제1항). 나아가 ‘조약법에 관한 비엔나협약’ 제26조는 “유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 당사국에 의하여 성실하게(in good faith)이행되어야 한다.”는 규정으로 로마법의 기본원칙을 명문화하고 있다. 또 비엔나협약 제60조 제3항에서는 “이 협약에 의하여 용인되지 아니하는 조약의 이행을 거부하거나 또는 조약의 대상과 목적 달성에 필수적인 규정을 위반하는 경우는 조약의 실질적 위반에 해당한다.”고까지 규정하고 있다. 한편 2015. 11. 5. 법무부는 UN 사무총장에게 ｢국제연합 초국가적 조직범죄 방지협약(United Nations Convention against Transnational Organized Crime; UNTOC｣ 및 3개 부속의정서에 대한 우리 정부의 비준서를 기탁하여 UNTOC의 186번째 당사국으로 가입하고, 같은 달 25일 이를 관보에 게재함으로써 UNTOC 본 협약 및 부속의정서가 2015. 12. 5. 발효되었다. 이에 우리나라는 UNTOC 체약국으로서 본 협약과 부속의정서에 규정된 각종의 이행조치를 시행하기 위한 법률을 신설하거나 기존법률을 협약의 내용과 일치되게 보완해야 할 의무를 부담하게 되었다. 그런데 국제조약의 규정문언에 따르면, 당사국의 의무에는 급선무와 차선책의 구분이 있을 뿐만 아니라 학계에서도 조약의 준수와 그 이행은 차원을 달리하는 문제라고 한다. 일반적으로 조약의 준수와 조약의 이행은 명확한 구별 없이 사용되기도 하나, 국제관련 연구자들은 이를 개념상 구별하여 사용하고 있다. 즉, 준수(compliance)는 ‘행위자의 행위와 특정규칙 간의 일치 또는 동일시 상태’를, 이행(implementation)은 ‘입법, 제도 창설, 규칙의 집행 등 국제적 약속을 실행에 옮기는 과정’을 의미하는 것으로 보고 있다. 비준･승인된 국제조약과 관련된 현재의 입법, 행정 등 그 실천이 조약의 내용과 일치하고 있는 경우 조약의 준수는 그 이행 없이도 달성될 수 있지만, 이행을 했더라도 반드시 그 준수라는 결과가 확보되는 것은 아니다. 그러나 반대로 현재의 실천이 그 조약에서 요구하고 있는 바를 충족시키지 못하는 경우라면, 이행은 조약의 준수를 위한 필요조건이 된다는 점에서 조약의 이행은 매우 중요한 의미를 지니게 된다. 특히, 행정과 사법은 법률을 근거로 행해지므로 조약의 준수 내지 이행을 위한 입법조치는 조약의 이행 단계에서 당사국의 가장 중요한 조치라고 하겠다. 위의 일원론국가와 달리, 이원론적 국가의 경우에는 변형행위(act of transformation) 즉, 조약을 국내법으로 편입시키기 위한 조치가 있어야만 국내법질서의 일부를 형성하는데, 이러한 도입방식을 가리켜 변형이론(doctrine of transformation) 이라고 한다. 미국은 연방헌법규정만으로는 일원론국가에 해당하는 것으로 볼 수 있으나, 실제로는 미국 법원이 조약의 자기집행성(self-execution)과 비자기집행성(non-self-execution)의 개념을 발전시켜 전자에 대해서는 일원론국가에서와 같은 수용이론을, 후자에 대해서는 변형이론을 적용하고 있는 독특성을 지니고 있다. 미국의 판례에서는 조약의 당사자인 미국의 의도가 무엇인가, 의회가 주로 규제하여 오던 사항에 관한 조약인가, 조약의 규정내용이 구체성과 명확성을 지니고 있는가 등을 기준으로 조약의 자기집행성 여부를 판단하는 경향이 있다고 한다. 이처럼 미국 법원은 조약에 대한 자신의 역할과 관련하여 조약의 자기집행성과 비자기집행성이란 개념을 만들었으며, 비자기집행적 조약의 범위를 확대시키는 경향을 보이고 있다. 그런데 위의 미국식 표현인 ‘조약의 자기집행성’ 여부는 기본적으로 수용이론을 채택하고 있는 우리의 경우에도 동일하게 제기될 수 있는 문제이다. 예컨대, “조약의 규정을 실시하고 특히 집단살해죄를 저지른 자에 대하여 유효한 형벌을 마련하기 위하여 필요한 입법을 하도록” 규정하고 있는 ‘집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약’이나 조직범죄단체에의 참여를 형사범죄로 규정하기 위하여 또는 고의적으로 “이 협약이 규율하는 범죄의 실행과 관련된 소송절차에서 위증을 유도하거나 증언 또는 증거제출을 방해하기 위한 물리력, 위협이나 협박의 사용 또는 부당한 이익의 약속, 제공이나 공여”하는 경우 등 일정한 내용을 국내법에 규정하도록 명시적으로 요구하는 ‘국제연합 초국가적 조직범죄방지협약’ 등은 비자기집행적 조약에 해당하기 때문이다. 따라서 기본적으로 수용이론을 따르고 있는 우리의 경우에도 이러한 조약을 직접 적용하는 것은 불가능하기 때문에 조약의 국내적 효력에 있어서는 부분적으로 변형이론에 의할 수 밖에 없다. 조약의 이행과 관련하여 UNTOC 본 협약 제34조(협약의 이행)는 다음과 같이 정하고 있다. 1. 각 당사국은 이 협약에 따른 의무의 이행을 보장하기 위하여 자국의 국내법상 기본원칙에 따라 입법 및 행정조치를 포함하여 필요한 조치를 한다(shall take the necessary measures, including legislative and administrative measures). 2. 이 협약 제5조, 제6조, 제8조 및 제23조에 따라 규정된 범죄는, 이 협약 제5조가 조직범죄단체의 관여를 요구하는 정도를 제외하면, 이 협약 제3조 제1항에 기술된 초국가적 성질 또는 조직범죄단체의 관여와는 별개로 각 당사국의 국내법에 규정된다. 3. 각 당사국은 초국가적 조직범죄의 예방 및 퇴치를 위하여 이 협약이 규정한 것보다 더욱 엄격하거나 엄정한 조치를 채택할 수 있다(may adopt more strict or severe measures). 제2유형은 조약의 이행을 위해 국내법상의 구체적 절차를 마련해야 하는 경우로서, 그와 같은 절차가 우리 법령에 구체적으로 규정되어 있지 아니하면 조약에서 규정하는 바를 실천할 수 없는 경우이다. 이런 경우에는 바로 UNTOC 본 협약 제26조가 해당된다. 본 협약이 적용되는 초국가적 조직범죄의 수사나 공판절차에서 범죄조직의 실체와 활동 내용, 다른 범죄조직과의 연계 또는 그 범죄조직의 구성원으로서 가담･실행한 조직범죄에 관한 정보를 제공한 사람에 대해서는 형사처벌을 완화하거나 기소를 면제할 수 있는 사법협조자 형사면책 규정의 마련을 체약당사국에게 조약이행의무로 부담시키고 있기 때문이다. 그 밖에 조약에서 입법조치를 통한 이행을 명시규정하고 있거나 입법조치가 수반되어야 조약의 이행이 가능한 경우가 아닌데도 불구하고 조약과 국내법간의 복잡한 적용관계를 명확하게 하거나 주무부처의 지정 등과 같이 조약이행 관련부처의 책임과 권한을 명시하는 등 일종의 관계 법령의 정비차원에서 법령을 제･개정하는 경우도 있을 수 있다.