범죄신고자법의 신고감면제도와 형법상 자수 및 기소유예 제도를 통한 사법협조 유도의 한계와 법적 문제점 doc_id PCY_201711071052324271_3

범죄신고자법은 범죄와의 전쟁 중에 일반인의 사법협조를 얻기 위한 전략의 하나로서 보복범죄의 차단에 초점을 두고 있는 여러 대책을 마련하고 있다. 특히 동법 제16조 신고감면제도는 일반인뿐만 아니라 이미 범죄와 불법적으로 관련된 자로부터도 자발적인 사법협조를 유도하기 위하여 마련된 특별한 제도이다. 그러나 동법상의 신고감면규정의 적용요건을 살펴보면, 첫째 특정범죄에 관한 범죄신고 등을 해야 한다. 특정범죄는 살인･강도･강간 등 특정강력범죄, 마약범죄, 조직폭력범죄, 국제형사재판소 관할의 핵심범죄, 테러범죄 등을 말한다(제2조 제1호). 입법당시에는 범죄의 종류를 불문하고 모든 범죄의 신고자 등에 대한 보호를 예정하고 법안이 준비되었으나 적용범위가 넓으면 피고인이나 변호인의 방어권을 침해할 여지가 있고, 수사기관 등에 의한 악용의 우려가 있다는 비판이 제기되어 국회의 논의과정에서 제2조 제1호의 가.~다. 목상의 특정범죄로 한정되었다. 그 후 특별법의 제정에 따라. 라.목 이하의 특정범죄로까지 확대되었다. 둘째, 범죄신고 등에 기인하여 자신의 범죄가 발견되어야 한다. 전술한 자수감면제도에 관한 대법원의 태도로부터 추론한다면, 범죄신고 등과 무관하게 범죄가 발견된 경우에는 신고감면을 인정하지 않을 것이기 때문이다. 따라서 범죄신고자 등이 자기의 범죄사실을 공개하지 않았으나 그 범죄신고 등에 기초하여 수사한 결과로써 범죄신고자 등의 범죄가 발각된 경우 신고감면규정이 적용되지 않을 것인가의 문제가 제기된다. 범죄신고와 신고자의 범죄발견 사이에 조건적 인과관계만 인정되더라도 신고감면규정을 적용하는 것이 타당할 것이다. 법문상의 “자신의 범죄가 발견된 경우”는 자신의 범죄를 발견되게 하는 능동적 행위를 요구하는 것이 아니고, 범죄신고는 자수와 본질적으로 구별되는 개념이며 신고감면규정이 적용되더라도 형 감면의 실제는 법원의 재량사항이기 때문이다. 형법은 자수를 법률상 형의 임의적 감면사유로 규정하고 있다(제52조 제1항). 예외적으로 내란, 이적, 방화, 통화위조, 위증, 무고 등의 범죄에서는 이를 특히 형의 필요적 감면사유로까지 인정하고 있다. 그렇지만 형사실무는 자수를 인정하는데 매우 엄격한 태도를 취하고 있다. 대법원은 “피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.”고 판시하여 자수감면 제도의 입법취지와 형사정책적인 의미를 제대로 구현하지 못하고 있다. 위와 같이 형법 제52조는 임의적 감면규정이기 때문에 형사면책이 보장되는 것도 아니며, 이 규정에 의하더라도 형의 감면은 법원의 권한이기에 수사기관이 이를 근거로 공범의 범행에 대한 진술을 유도하거나 사법협조를 제공받기는 곤란하다. 또 경우에 따라서는 기망에 의한 진술로서 그 진술의 증거능력이 부정되어 증거사용이 금지될 수도 있다. 양형은 피고인의 유죄가 인정된 범죄의 법정형에 법률상 가중･감경과 작량 감경을 하여 처단형을 정하고, 그 처단형의 범위에서 선고형을 정하는 작업이다. 범인이 공범사건의 수사와 재판에 협조하였다는 사실은 법률상 감경사유가 아니지만, 법관은 피고인이 공범의 범행에 대해 진술하였다는 것을 근거로 작량감경할 수는 있다(형법 제53조). 그러나 양형상의 작량감경이 범인에게 자신과 공범의 범행을 진술하는 유인이 될 수는 있으나 공범의 범행에 대한 진술을 유도하는 강력한 유인이 되기에는 충분하지 않다. 공범의 범행에 대한 진술만으로 형의 면제를 하는 것은 불가능하기 때문이다. 대법원 판례는 “형사재판에서 형 면제를 선고하려면 적용 법률에 형 면제를 선고할 근거가 있거나 형법이 인정하는 자수, 자복 등 형 면제사유가 있어야 하고”, “형 면제를 선고할 근거를 찾아볼 수 없고 달리 형법상의 형 면제 사유도 찾아볼 수 없음에도 불구하고 형 면제를 선고하는 것은 위법하다”고 한다. 형사소송법 제247조(기소편의주의)에는 “검사는 형법 제51조의 사항(1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2. 피해자에 대한 관계, 3. 범행의 동기, 수단과 결과, 4. 범행후의 정황)을 참작하여 공소를 제기하지 않을 수 있다.”고 규정되어 있다. 공범의 범행에 대해 진술하였다는 범인의 사정은 형법 제51조 제4호의 “범행 후의 정황”에 속할 수 있다. 그렇지 않다고 하더라도 형사소송법 제247조에서의 “형법 제51조의 사항”은 예시사항이므로 형법 제51조에 명시되어 있지 않은 사항을 근거로도 검사는 기소유예를 하는 것이 가능하다. 그렇다면, 임의로 자신과 공범의 범행을 자백하거나 진술한 사람에 대해 검사는 기소유예를 할 수 있다고 해야 한다. 이와 같이 검사가 기소유예를 조건으로 범인자신이나 공범의 범행에 대한 자백 또는 진술을 받아내고 자백한 사람에 대해 기소유예처분을 한다면, 이는 사실상 형사면책을 조건으로 내부가담자의 진술을 획득하는 것과 동일한 결과가 된다. 그러나 먼저 기소유예를 약속하고 자백을 받아낸 경우, 검사의 기소유예 처분이 기소재량을 일탈하였는가의 문제가 발생할 수 있다. 자백한 범인에 대해 고소가 제기된 사건이라면, 고소인은 기소유예처분에 대해 검찰항고, 재정신청, 헌법소원 등을 제기할 수 있는데, 그 불복절차에 의해 검사의 기소유예가 부당하다고 인정되어 공소가 제기되는 경우 공범의 범행에 대한 진술에도 불구하고 처벌될 수 있다. 또한 검사가 기소유예의 약속을 어기고 기소하는 경우에도 처벌의 가능성이 남아있게 된다. 현행법상 검사의 기소유예의 약속을 강제할 수 있는 수단이 없기 때문에 자신 또는 공범의 범행을 자백한 사람에게 형사면책을 확실하게 보장할 수는 없다. 다음으로 검사가 기소유예를 약속하고 공범에 대한 진술을 받아낸 경우, 첫째로 그 진술이 자백한 사람과 공범의 공동범행에 대한 진술인 경우에는 ‘공범자백의 증거능력’문제가 발생할 수 있다. 공범자의 자백도 자백이기에 임의성 있는 자백인가가 문제될 수 있음은 기소유예의 약속에 의한 자백의 경우와 동일한 문제가 있다. 자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 공범자백의 증거 능력에 대해서는 이를 부정하는 견해와 긍정하는 견해가 있으나 판례는 긍정설의 입장을 따르고 있다. 둘째 그 진술이 공범들만의 범행에 대한 진술인 경우, 기소유예를 약속으로한 진술을 형사소송법 제317조의 임의성 있는 진술로 볼 수 있는 것인지가 문제된다. 제317조의 진술의 임의성에 대해서는 제309조 자백의 임의성에서와 마찬가지로 견해의 대립이 있으며 이 경우에도 검사가 기소유예의 약속을 어기고 진술자를 기소할 수 있다. 공범의 범행에 대한 진술의 증거능력이 인정되는 경우 공범이 처벌될 가능성이 커지고 그에 따라 진술자가 가벼운 형벌을 받을 수 있겠지만, 진술자가 처벌을 면할 수 있는 것은 아니다. 또한 진술자의 처벌의 여부나 정도가 진술자와 공범의 재판절차가 어떻게 진행되느냐에 따라 달라질 수도 있게 된다. 반대로 공범의 범행에 대한 진술의 증거능력이 인정되지 않은 경우에는 그 진술과 그에 의해 수집한 증거의 증거능력이 배제되기 때문에 공범의 처벌에 대한 진술자의 기여는 거의 없어지고 그에 따라 형벌의 감면 가능성도 사라진다. 요컨대, 그 어느 경우이든 진술자가 공범의 범행을 진술함으로써 형사면책될 확실한 보장책은 기소유예에 관한 현행규정에서 찾아볼 수 없다.