한국과 미국의 사법적 환경 차이에 따른 전자정보 압수·수색의 영장주의 변화와 그 특성에 관한 비교 연구 doc_id PCY_201711071057039101_1

증거로 사용될 수 있는 전자정보(digital evidence)란 광의로는 문서, 도면, 그래프, 소리 등의 정보로 변환할 수 있는 전자적으로 저장된 정보(electronically stored information)를 의미한다. 지난 10년간 한국의 형사소송법에서 가장 많은 변화를 겪은 부분은 전자정보의 압수･수색이며 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은 이러한 변화의 정점을 찍었다고 볼 수 있다. 그 과정에서 한국의 논의에 가장 많은 영향을 주고 있는 국가의 하나는 미국이다. 하지만 기존의 논의에서 한국과는 다른 영장주의를 적용해 온 미국의 환경에 의한 맥락은 무시되고 각자의 입장에 맞는 미국 법원의 판결들이 부각된 측면이 있다. 이 글에서는 기존 피의자 보관물품 압수･수색에서 한국과 미국에서 각기 다르게 형성되어온 영장주의가 전자정보에 대해 사법적 환경에 따라 변화해 온 측면을 최근 판결들을 중심으로 전자정보 압수･수색에 널리 쓰이는 기법인 저장매체에서 눈에 보이지 않는 슬랙(slack) 등과 같은 정보까지를 모두 복사하는 ‘이미징(imaging)’을 중심으로 해서 대비해 살펴보기로 하겠다. 헌법 제12조 제1, 3항은 법률에 의하지 아니하고는 압수･수색을 받지 아니하고, 압수 또는 수색을 할 경우에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 하며 그 예외 사유로는 현행 범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 범죄를 저지르고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때는 사후에 영장을 청구할 수 있다고 규정함으로써 엄격한 영장주의를 취하고 있다. 즉, 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장이라고 규정함으로써 그 신청과 발부주체를 특정해 심사를 강화하고 영장 없이 압수･수색할 수 있는 경우를 상당히 제한한다. 실제 영장 없는 압수･수색이 허용되는 경우는 형사소송법 제216조와 제217조에 규정되어 있는데 긴급체포상황에 한정되고 그 대상물도 그 현장에 존재하는 물건이나 피의자가 소유, 소지, 보관하는 물건에 그친다. 다만 영장발부의 요건을 구체화한 형사소송법 제215조는 2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 이전까지 1954년 형사소송법 제정 이래 ‘수사상의 필요’라는 단일요건 아래 압수･수색 영장의 요건을 규정하고 있었다. 미국에서 영장주의를 형성하는 근본적인 법규범은 연방 수정헌법 제4조(the Fourth Amendment)로 위 조항은 미국 독립전쟁의 도화선이었던 관세를 부과할 목적으로 영국 세관원들에게 식민지 미국의 주택을 수색해 승인받지 않은 밀수품을 압수할 권한을 부여한 일반영장인 Writ of Assistance와 그에 따른 압수･수색 관행을 저지할 목적으로 만들어졌다. 하지만 당시 통상 피의자가 보관하는 물품에 대한 압수･수색은 현행범이거나 그에 가까울 정도로 혐의가 구체화된 피의자를 체포하는 현장이나 그 주변에서 영장 없이 이루어졌고(incident to arrest) 오늘날까지도 이러한 압수･수색은 적법한 행위로 당연시 된다. 수정헌법 제4조는 위 두 가지의 서로 다른 압수･수색을 포함하기 위해 압수･수색이 부당해서는(unreasonable) 안 되며 영장이 발부될 경우에는 그 대상자, 대상물과 장소가 특정되고(particularly describing) 관련 증거에 의해 상당한 소명이 있어야 한다는 형식을 취하고 있다. 위와 같은 영장주의는 직접적으로는 사법제도가 그 원인이다. 미국에서 영장은 법관(judge)이 아닌 magistrate가 발부하는데 원래 magistrate란 로마공화정 당시 행정을 담당하던 상임직이 아닌 고위행정관을 가리키는 용어로 지금도 미국에 존재하는 다양한 각 주의 사법체계에서 영장을 발부하는 역할을 하는 공직자를 통칭하는 용어로 사용된다. magistrate의 자격으로 요구되는 조건은 임시직(par-time)으로 일하더라도 영장발부 시에는 수사기관에 속하지 않고 법원 소속 공무원으로 일하며 공소제기나 영장집행에 참여하여 이해충돌이 발생하지 않아야 한다는 것이 전부다. 실제 심사의 실질을 보아도 압수･수색 영장의 평균 심리시간은 2분 48초 정도로 통상 수사기관은 그 중 가장 잘 발부해주는 magistrate를 찾아 영장발부를 신청한다. 법률규정 상으로도 연방형사소송규칙을 비롯한 각 주의 법률들은 범죄의 상당한 소명이 있으면 magistrate에게 영장발부를 거부할 재량을 허용하지 않는 것이 보통이다. 범죄의 소명이 있은 뒤 영장발부자의 직무란 어디까지나 정해진 절차에 따르는 직무(ministerial)일 뿐 재량이 허용되지 않는다는 종래의 입장이 관철된 것이다. 보다 근본적으로는 수사란 어디까지나 권력분립의 원칙상 경찰 등 수사기관의 업무이며 법원이 그 수사의 구체적 방법이나 내용에 관여해서는 안된다는 미국 법원의 입장이 영장발부에서도 그대로 투영된 것으로 특히 법관이 아니고 그 사법적 권한이 제한되는 magistrate에 의해 영장발부 단계에서 반대당사자의 참여 없이 증거판단을 하는 제도에 대한 거부감은 이러한 경향을 강화시켜 왔다. 이러한 영장주의가 별 문제가 없었던 것은 영장이 발부된 압수･수색이나 영장 없이 이루어진 압수･수색 모두 이를 증거로 사용하는 단계에서 사후적으로 그 적법성을 다투는 체계가 수정헌법 제4조 제정 시부터 현재까지 확립되어 있기 때문이다. 오늘날 이러한 사후적 심사를 대표하는 체계는 수정헌법 제4조에 따른 위법수집증거배제원칙(exclusionary rule)으로 피고인은 법관에게 증거적격이 없으므로 재판에 들어가기 전에 증거로 사용할 것을 배제해 달라는 신청과 그에 따른 심문절차(preliminary hearing)를 신청할 수 있으며 흔히 ‘배제심문(suppression hearing)’으로 불린다. 수정헌법 제4조의 기원에 의해서도 알 수 있듯이 미국에서도 피의자의 주택이나 사무실(이하 ‘주택’)에 대한 영장 없는 압수･수색은 그 자체로 위법하며 이 경우 특정범죄와 관련되어 압수･수색영장에 기재된 대상물(이하 ‘수색대상물’)이 피의자의 주택에 소재하고 있을 것이라는 상당한 소명이 요구된다. 이 때 전자정보와 가장 유사한 서류를 예로 들면 영장을 집행하는 수사기관은 단순히 눈에 보이는 대상만을 탐지해 압수하는 것이 아니고 크기상 수색대상물이 보관된 장소로 볼 수 없는 곳을 제외한 캐비넷 등 그 수색대상물이 보관되어 있을 것으로 보이는 보관함을 개봉해 수색 후 압수할 수 있다. 주택의 연장선에 있다고 볼 수 있는 것이 개인이 휴대하는 등의 방식으로 별도 보관하는 보관함(container) 속 내용물로 사전영장을 필요로 하며 여기서 보관함이란 다른 물건을 넣을 수 있는 형태의 물건으로 슈트케이스, 백팩과 같은 경우는 물론 호주머니 역시 보관함이 되는데 이를 열어 그 내용물을 수색하기 위해서는 역시 영장이 필요하다. 미국 압수･수색의 핵심은 수색에 있다. 일단 수색이 적법하면 압수는 그에 따른 결과적 측면으로 볼 수도 있는데, 영장의 효력은 수색대상물이 포함될 가능성이 있다는 이유로 기재되지 않은 물건을 포함해 모든 물건을 일괄해 가지고 갈(take away) 권한을 주는 것이 아니고 어디까지나 수색영장에 기재된 장소에서 수색대상물을 수색할 권한을 준다는 것에 있다. 위와 같은 과정에서 사전영장이 일반영장으로 변질되는 것을 막는 중요한 장치가 수정헌법 제4조에 명시된 영장의 특정원칙으로 그에 따라 수색이 이루어지는 장소, 수색대상물, 수사기관의 권한 한계가 정해질 뿐만 아니라 영장발부 시 상당한 소명이 있었는지가 결정되는 측면이 있기 때문이다. 연방대법원은 그 기준에 대해 영장을 집행하는 수사기관에 대해 무엇을 압수해야 될 지에 대해 일체의 재량을 남기지 않아야 한다는 엄격한 입장을 취했지만 실제 적용에 있어 하급심들은 상황이나 문제된 범죄 혐의에 따라 어느 정도 재량을 허용할 수 있다는 입장을 취하고 있다.