감청의 형사소송법적 성격 규명과 영장주의 및 기본권 침해 방지를 위한 법적 쟁점 검토 doc_id PCY_201711071111028381_2

감청이란 수사기관이 타인의 대화 내용을 본인의 부지 중에 청취하는 것을 말하며 통신비밀보호법은 일정한 요건 하에 전기통신의 감청을 허용하고 있다. 전기통신의 감청 중에서도 인터넷 패킷(packet) 감청은 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 것이며, 그 특성상 수사목적과 관계없는 통신 내용이나 감청 대상자 외에 제3자의 통신 내용까지 감청될 우려가 있는 것은 사실이다. 따라서 일부 인권단체 등은 패킷감청의 이러한 특수성을 근거로, 패킷감청이 헌법상 보장되는 사생활의 자유와 비밀, 통신의 비밀을 침해하고 영장주의 및 적법절차 원칙과 과잉금지원칙 등에 반하여 위헌임을 주장해 왔다. 감청의 헌법적 정당성의 문제를 검토하기에 감청의 형사소송법적 성격을 규명하는 것이 중요하다. 감청은 수사상 강제처분의 일종이며, 좀 더 구체적으로는 압수･ 수색에 해당한다고 보아야 한다. 인터넷 패킷감청이 수사 내지 범죄 예방의 수단으로 이용됨에 비추어 볼 때, 그 허용 여부와 관련하여 무엇보다도 인터넷 패킷감청의 형사소송법적 성격에 대한 규명이 필요하다. 일반적으로 수사의 방법은 임의수사와 강제수사로 나누어지며 임의수사란 임의적인 조사에 의한 수사, 즉 강제력을 행사하지 않고 상대방의 동의나 승낙을 받아서 행하는 수사를 말함에 대하여 강제처분에 의한 수사를 강제수사라고 한다.수사는 원칙적으로 임의수사에 의하고 강제수사는 법률에 규정된 경우에 한하여 허용된다. 강제수사는 개인의 기본권을 침해한다는 측면에서 법적으로 강력하게 규제하여야 할 필요성이 있다. 따라서 우리 형사소송법은 ｢……강제 처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며……｣라고 하여 강제처분 법정주의를 규정하고 있다. 강제처분법정주의는 원칙으로 임의수사에 의하되, 강제수사의 방법을 취하는 경우에는 그 종류와 내용이 법률에 규정되어 있어야 할 뿐만 아니라 그 절차 또한 법률에 따라야 함을 의미한다. 임의수사와 강제수사로 구분함에 있어, 감청의 법적 성질에 관하여는 이를 임의수사로 보는 견해도 있으나 감청이 개인의 프라이버시에 대한 침해를 가져온다는 점에서 이를 강제수사로 보는 것이 옳다. 따라서 감청은 법률에 특별한 규정이 없으면 허용되지 않고 그 요건과 절차 또한 법률의 규정에 따라야 한다. 통신비밀보호법이 일정한 요건 하에 법원의 허가를 얻은 때에만 전기통신의 감청을 할 수 있도록 한 것도 같은 맥락이라고 할 수 있다. 한편 감청을 강제처분이라고 할 때, 구체적으로 어떤 강제처분에 속할 것인지 살펴볼 필요가 있다. 형사소송법상 강제처분은 강제력이 행사되는 객체에 따라 대인적 강제처분과 대물적 강제처분으로 구분되는 바, 체포와 구속은 전자에, 압수, 수색, 검증은 후자에 속한다. 대물적 강제처분은 증거물이나 몰수물의 수집과 보전을 목적으로 하는 강제처분으로서, 그 직접적 대상이 기본적으로 물건이라는 점에서 대인적 강제처분과 구별된다. 감청의 구체적인 법적 성격을 이해함에 있어서, 미국 연방대법원의 판결 변화를 살펴보는 것이 도움이 될 것이다. 먼저 미 연방대법원은 Olmstead 사건에서, 연방 공무원이 용의자의 집 밖 거리에 있는 전화선에 영장 없이 감청설비를 설치 하였으나 그 감청이 용의자의 집에 칩입하거나 유형물을 설치한 것이 아니기 때문에 수색(search)에 해당하지 않는다고 판결하였다. 그로부터 약 40년 후 미 연방대법원은 Katz 사건에서 감청을 허용하려면 상당한 이유(probable cause)에 기초하여 발부된 영장이 전제조건이라고 하면서 위 판례를 변경하였다. 연방대법원은 Olmstead 판결에서 견지되었던, 주거에 대한 침입이 없다면 영장이 필요 없다는 원칙을 버리고, 감청은 피고인이 공중전화 부스에서 통화 하는 동안 가지고 있던 프라이버시에 대한 합리적인 기대를 침해하였다고 보았던 것이다. 한편 통신의 자유에서 문제가 되는, 통신비밀보호법이 정하고 있는 감청에 있어서는 영장이 아닌 법관의 허가를 얻도록 하고 있는데, 이러한 허가는 성질상 영장의 발부와 동일하지만 감청은 헌법 제12조 제3항에서 정하는 체포 ･ 구속 ･ 압수 ･ 수색 가운데 어느 것에도 해당하지 않으므로 감청에는 헌법 제12조 제3항이 적용되지 않는다는 견해도 있다. 이 견해는 현행 통신비밀보호법의 규정은 국가정보활동의 성질과 기능에 비추어 볼 때, 과도한 제한으로 체계적합성이 없어 보인다고 한다. 즉, 국가정보활동은 그 사안에 따라 통상적인 행위도 있지만 고도로 비상적인 행위도 있는데, 간혹 고도의 정보활동에는 항상 비밀리에 행하는 높은 기술수준의 감청의 방법이 동원되며, 이러한 고도의 정보활동을 행하는 경우에는 사안에 따라 법원에도 알리지 말아야 하는 경우도 있을 수 있는 바, 이러한 예외적인 경우에 행해지는 감청에는 영장 또는 허가를 받을 것을 요구하는 것이 국가정보활동의 성질과 기능에 부합하지 않는 경우가 있다는 것이다. 그리고 사후 허가를 받거나 당사자에게 통지를 하도록 하는 경우에도 사안에 따라서는 기간의 제한이 정보활동의 기능에 배치되는 경우가 있다고 한다. 영장주의의 적용을 받는 대표적인 강제처분인 구속은 개인의 신체의 자유에 대한 제한인데 그러한 제한을 법원이 허가(내지 명령)하는 것이 바로 헌법 제12조 제3항의 영장인바, 통신제한조치 역시 개인의 통신의 자유 및 사생활의 자유 및 불가침에 대한 제한이 되므로 헌법상 영장주의 원칙이 당연히 적용된다’는 것이다. 하지만 수사상 이루어지는 모든 강제처분에 영장주의가 적용된다고 볼 수는 없으므로 감청에는 영장주의가 적용되지 않는다고 볼 여지도 있다. 헌법재판소는 형사소송법 제212조 위헌확인 사건에서 “헌법 제12조 제1항은 ‘모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 ･ 구속 ･ 압수 ･ 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌･보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.’라고 규정함으로써, 국가가 신체의 자유를 침해하거나 제한하는 경우에는 적법절차의 원칙에 따라야 함을 선언하고 있다. 또한 강제수사는 영장주의가 적용된다. 영장주의란 법원 또는 법관이 발부한 적법한 영장에 의하지 아니하고는 형사절차상의 강제처분을 할 수 없다는 원칙을 말한다. 영장주의에서 핵심적인 내용은 일반영장의 금지이다. 즉 구속영장에 있어서는 범죄사실과 피의자는 물론 인치 ･ 구금할 장소가 특정되어야 하고 압수 ･ 수색 영장에 있어서는 압수 ･ 수색의 대상이 특정되어야 한다. 마지막으로 강제수사에는 비례성의 원칙이 철저히 적용되어야 한다. 형사절차에 의한 개인의 기본권의 침해는 사건의 의미와 기대되는 형벌에 비추어 상당성이 유지될 때에만 허용된다는 원칙을 말한다. 우리 형사소송법도 ｢강제처분은 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.｣라고 규정하여 비례성의 원칙을 선언하고 있다. 일반적으로 감청이란 수사기관이 타인의 대화 내용을 본인의 부지 중에 청취 하는 것을 말한다.