패킷감청의 헌법적 정당성과 적법절차 및 과잉금지원칙 준수의 필요성 doc_id PCY_201711071111028381_4

먼저, 기술적으로 패킷감청이 대상자의 통신만 특정하여 감청할 수 없어서 제3자의 통신 내용까지 감청하게 되는 것은 패킷감청의 실행상의 문제이지 허가 자체의 문제라고 할 수는 없고 통신제한조치 허가장에 감청대상자가 특정되지 않았다고 할 수도 없다. 일반적인 압수 ･ 수색의 과정에서도 증거물을 획득하기 위해 어쩔 수 없이 이와 무관한 물건에 대해서 수색이 이루어질 수밖에 없는 바 이를 영장주의 위반이라고 볼 수는 없는 것과 마찬가지이다. 다음으로 패킷감청 과정에서 범행과 관련된 내용만을 선별하지 못하고 인터넷 회선을 통해 전달되는 모든 패킷 내용을 수사기관에 제한 없이 감청하는 상황에 대하여도 마찬가지이다. 수사기관이 청구인 명의로 가입된 인터넷 회선 자체에 패킷감청을 실행하면서 대상자의 범죄 사실과 무관한 사생활 영역에 관한 정보를 취득하게 될 수도 있다. 하지만 이는 허가에 의한 감청의 집행 과정, 즉 특수한 성질의 압수 ･ 수색의 과정에서 범죄와 관련된 증거를 선별하는 과정이라고 볼 수 있다. 즉 감청이 아닌 하드에 저장된 디지털 증거를 압수･수색 하는 경우에 영장에 대상과 범위를 명확히 정하였다고 하더라도 선별과정에서 부득이 범죄와 무관한 자료를 취득하게 되는 경우가 있는 것과 별반 다르지 않다. 헌법소원심판청구에서 청구인은, 감청허가에 대하여 압수 ･ 수색 영장과는 달리 불복의 기회를 주지 않을 뿐만 아니라 향후 이를 다툴 수 있는 방법도 없으므로 적법절차에 반한다는 주장을 하고 있으나 이 역시 타당하지 않다. 물론 형사소송법상 압수 ･ 수색의 경우에는 위법한 집행인 경우에 제417조의 준항고를 통해서 증거능력을 부정할 수 있는 방법이 있다. 최근 법원도 압수 ･ 수색 과정의 위법을 이유로 제417조의 준항고를 인용하여 이에 의해 수집된 증거의 증거능력을 부정한 바 있다. 하지만 패킷감청 집행에 대하여 불복할 수 있는 수단을 입법적으로 마련하는 것은 필요하다고 볼 수도 있으나 이것만으로 패킷감청이 적법절차원칙에 위배된다는 근거가 될 수는 없다고 할 것이다. 지금까지 살펴 본 바와 같이 우리나라에서는 2008년 처음으로 국가기관에 의한 인터넷 패킷감청이 행하여졌음이 밝혀진 이래, 패킷감청의 헌법적 정당성을 둘러싸고 ‘민주사회를 위한 변호사 모임’을 비롯한 몇몇 인권단체를 중심으로 활발한 문제 제기가 있어 왔다. 통신의 비밀을 보장하는 데에도 스스로 일정한 한계가 있다. 즉 헌법이 보장하는 통신의 비밀은 어디까지나 합법적이고 정당한 통신이용을 그 대상으로 하는 것이기 때문에 통신수단을 이용한 헌법질서의 침해나 범죄행위가 비밀보장의 대상이 될 수 없음은 물론이다. 범죄수사에 있어 감청의 필요성을 부정하는 사람은 없을 것이다. 즉 통신에 대한 감청의 문제는 감청을 허용하느냐 마느냐가 아니라 오남용을 어떻게 최소화할 것인지가 문제의 핵심이다. 안팎으로 급증하는 테러 위협과 국민의 생명과 재산 및 자유를 침해하는 중 대범죄에 대항하여 국가안전보장과 질서유지를 위하여 불가피한 조치로서 인터넷 패킹감청은 허용될 수밖에 없다. 다만 위헌론이 주장하는 바와 같이 인터넷 패킷감청으로 인하여 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀 등이 침해될 수 있는 우려가 있으므로, 통신제한조치의 허가절차가 보다 신중하게 이루어지고, 실제 그 허가의 집행과정에서 적법절차가 확보될 수 있는 방안에 대한 적극적인 논의가 필요한 시점이다. 이에 대하여 감청은 통신비밀보호법에 허용하는 규정을 두고 있을 뿐 헌법상 영장주의와 무관하다는 주장도 있으나, 통신비밀보호법상의 통신제한조치 허가는 헌법상의 개인의 자유를 제한하는 것으로 허가장은 영장과 같은 성격을 가지는 바, 이를 헌법적으로 통제함이 타당하다는 점에서 영장주의가 적용되어야 할 것이다. 그러나 패킷감청의 집행 과정에서 기술적으로 감청대상자 및 범위가 좀 더 특정되지 못한다고 해서 패킷감청을 허용해서는 안된다는 주장은 불합리하고, 비현실적이다. 패킷감청이 아닌 일반 압수 ･ 수색 과정에서도 압수 대상물인 아닌 다른 물건들에 대한 광범위한 탐색이 이루어지거나 취득하게 되는 상황이 흔히 발생하며, 패킷감청과 본질적으로 다를 바가 없다. 다만 위헌론에서 주장하는 바와 같이 패킷감청이 지나치게 포괄적인 감청이 되지 않도록, 집행 과정에서 적법절차를 확보하고, 취득한 정보가 범죄 예방 또는 수사목적 외에 사용되지 않도록 하는 조치는 반드시 필요하다. 우리 헌법상 적법절차 규정이 형사절차에 적용되는 것은 당연하고, 그 외에 재산권이나 참정권 등의 기본권을 제한하는 절차에도 적용이 필요하다. 또한 행정절차나 입법절차 등 국가작용의 절차적 측면에 적용되는 것도 인정된다. 헌법상 국가작용의 절차적 적정성을 담보하기 위한 조항이 적법절차 조항 외에 없기 때문에 이러한 해석은 충분히 수긍이 간다. 우리 헌법상 적법절차원칙은 모든 국가작용의 절차적 측면을 지배하는 헌법의 기본원리로서 해석할 수 있다. 즉, 절차에 관한 한 그 절차가 사법절차이든, 입법절차이든, 행정절차이든, 그 절차의 내용이 적정해야 한다는 의미로 해석하는 것은 필요하고 바람직하다. 그러나 적법절차규정을 기본권 제한 입법의 실체적 내용이 적정한지 여부를 판단하는데 사용하는 것은 우리 헌법의 해석상 잘못이다. 과잉금지원칙이 입법, 행정 등 공권력행사의 위헌성을 판단하는 기준으로 기능하는 이상 실체적 의미에서의 적법절차원칙을 인정할 필요가 없기 때문이다. 하지만 영미법의 적법절차원리를 ‘법률의 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 법률이어야 한다는 요청, 나아가 국가권력행사의 내용적 한계이자 기본권 제한에 있어서 준수되어야 하는 헌법상의 원리’로 이해한다면, 이러한 적법절차 원리는 기본권의 제한에 있어서 준수되어야 하는 일반원리로서, 과잉금지원칙과 그 내용에 있어서 본질적으로 동일하다고 볼 수 있다. 과잉금지원칙은 우리 헌법에서 제37조 제2항에 의하여 이미 보장되고 있으며, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 일차적으로 입법자에 대한 것으로 간주하여 기본권제한입법의 한계에 관한 것으로 이해한다면, 자유권을 제한하는 모든 국가권력에 대한 한계로서 포괄적인 의미의 과잉금지원칙은 자유권의 본질과 법치국가원리로부터 나오는 것이다. 따라서 적법절차원리가 요청하는 실체적 적정성의 측면은 헌법 제37조 제2항을 비롯하여 법치국가적 과잉금지 원칙에 의하여 이미 확보되고 있다. 헌법재판소가 가령, 신체의 자유와 관련하여 적법절차를 언급한다면, 이는 신체의 자유에 대한 제한은 과잉금지원칙에 위반 되어서는 안 된다는 의미로 사용하고 있는 것이다. 과잉금지의 원칙은 비례의 원칙이라고도 한다. 헌법재판소는 비례의 원칙이 라는 용어보다는 과잉금지원칙이라는 용어를 주로 사용한다. 과잉금지의 원칙은 과잉제한금지 원칙의 다른 표현으로서 국가의 기본권의 최대보장의 이념에 입각하여, 국가가 기본권을 제한할 수밖에 없는 예외적 경우에 있어서도 그 제한은 과잉적인 것이 되어서는 아니되고 최소한에 그쳐야 한다는 헌법상의 한 원칙을 의미한다. 헌법의 규정으로 볼 때, 기본권의 제한에 있어서 과잉제한금지원칙을 인정 할 수 있는 근거는 헌법상의 법치주의 이외에 헌법 제37조 제2항에서 찾을 수 있고, 그 구체적인 문언은 ‘필요한 경우에 한하여’라는 표현이다. 여기서 말하는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 의미에는 과잉제한금지원칙의 부분원칙 모두가 포함 된다.