우리나라 이원적 의료체계 하에서 양방과 한방 의료행위의 구별 기준과 의료행위 정의의 확대에 따른 법적 쟁점 doc_id PCY_201711071113188401_1

우리나라는 의료인에서 의사와 한의사를 구별하고 있고, 양방의료행위와 한방의료행위를 구별하는 이원적 의료체계를 지니고 있다. 그리고 의료법상 면허의 종별에 따라 그 면허의 범위 내에서만 의료행위를 수행할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 면허 외의 의료행위는 무면허의료행위에 해당하게 된다. 또한 의료법상 무면허의료행위에 해당하는 경우 동법 제87조에 의한 형사처벌을 받는 외에 행정처분이 병과되게 되며, 특히 행정처분에 있어서 의료인은 자격 정지처분을 비롯하여 그 위반의 횟수가 누적될 경우 면허가 취소될 가능성까지 존재한다. 이와 같이 의사 혹은 한의사의 의료행위가 양방의료행위와 한방의료 행위의 범위를 벗어나 면허 외 의료행위로 분류된다면 무면허의료행위에 해당하며, 형사적･행정적 제재를 받게 된다. 이 때문에 양방의료행위와 한방의료행위의 경계를 구별하는 것은 법원의 판례와 헌법재판소의 결정을 통해 수차례 논란이 된 바 있다. 우리나라는 의료인에서 의사와 한의사를 구별하고 있고, 양방의료행위와 한방의료행위를 구별하는 이원적 의료체계를 지니고 있다. 그리고 의료법상 면허의 종별에 따라 그 면허의 범위 내에서만 의료행위를 수행할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 면허 외의 의료행위역시 무면허의료행위에 해당하게 된다. 그러므로 한의사가 의사의 면허 범위 내에 있는 의료행위를 행하거나 혹은 의사가 한의사의 면허 범위 내에 있는 의료행위를 행한 경우 모두 무면허의료행위로 형사적･행정적 제재를 받게 된다. 대상판결은 한의사가 환자에 대하여 파킨슨병, 치매질환과 같은 뇌질환을 진단하기 위하여 양방의 뇌파계 진단용 의료기기를 사용한 것이 문제된 사안이었다. 뇌질환의 경우 면밀한 진단이 필요한 영역으로, 해당 질환에 대하여 조기 진단과 치료에 실패할 경우 환자의 건강권에 대한 침해가 우려된다. 또한 뇌파계 진단용 의료기기가 비록 귀적외선체온계 등과 같은 안전등급에 해당한다고 할지라도, 진단하려는 해당 질환의 성격에 비추어 볼 때 동일하게 취급하기는 어렵다. 의료행위의 정의에 관하여 우리나라 법원의 판례와 헌법재판소의 결정은 시대적 흐름에 따라 그 외연을 확대해 온 것으로 보인다. 초기에는 의료행위가 지니는 본래적 의미에 충실하여 의료행위를 질병의 예방이나 치료행위에 국한되는 것으로 이해하여 질병과 무관한 미용성형 수술의 경우 의료행위에 속하지 않는다고 보았다. 대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결에서 볼 수 있듯이 “곰보수술, 눈쌍꺼풀, 콧날세우기 등의 미용성형 수술은 의료의 기초적이고 초보적인 행위이고 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없으므로 따라서 치과의사는 물론 일반의사도 위와 같은 미용성형 수술을 그들의 본래의 의료 행위로서 실시하는 것이 아님이 명백하다 할 것인 즉, 이와 같이 의료행위에 속하지 않는 미용성형 수술을 행한 자에 대하여는 품의손상 행위로서 치과의사나 일반의사의 업무의 정지등 행정조치를 함은 별론이거니와 이 사건 미용성형 수술이 오직 일반 의사에게만이 허용되는 소정의 의료행위에 속하는 것이라고 단정할 수는 없다는 취지에서 피고인이 일반의사의 면허없이 위와 같은 성형수술을 하였다고 하더라도 의사가 아니면서 의료행위를 한 것이라고 할 수 없으니 이는 (구)의료법 제25조 위반의 죄가 될 수 없다.”고 판단하였었다. 이와 같이 의료행위의 외연을 넓히고 있는 법원의 판례와 헌법재판소 결정들은 의료법상 의료면허제도를 두어 의료인에 의료행위만이 가능하도록 독점성을 부여하고 있는 의료법의 입법취지를 고려한 입장으로 보인다. 이러한 입장에 대하여 의료행위의 정의에 관한 지나친 외연의 확대해석으로 인해 의료소비자인 국민의 입장에서는 오히려 의료행위의 선택가능성이 협소하게 되는 반작용이 발생하게 되고, 의료인의 입장에서도 단순반복적 업무조차 의료인이 수행하여야 되는 결과를 초래하는 부작용이 있다는 지적과 함께, 법원의 판례와 헌법재판소가 의료행위를 해석하는 기준으로 제시한 ‘보건위생상 위해 가능성’ 역시 어떠한 행위가 보건위생상 위해가능성이 있는 행위에 해당하는지 여부를 다시 추가적으로 해석하는 문제가 발생하게 된다는 반론이 제기되고 있다. 한방의료행위의 정의에 대하여 대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결 및 헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌마551ㆍ561 결정 등에서는 “우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것”이라고 규정하고 있고, 한의약육성법상의 ‘한의약’에 관한 정의에서는 ‘우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용･개발한 한방의료행위’라고 언급하고 있다. 한편 양방의료행위에 대하여는 현행법이나 법원의 판례와 헌법재판소의 결정 등에서 명시적으로 정의한 바는 없고, 앞서 살펴본 상위개념으로서의 의료 행위의 정의를 통용하여 사용하고 있는 것으로 이해된다. 이는 대부분 법적으로 문제가 제기되어 재판을 거쳐 판결 등을 받게 된 사건들이 의료행위 중 양방 의료행위와 관련된 것이었기 때문에, 한방의료행위와 구별되는 양방의료행위의 개념을 도출할 필요성이 없었기 때문이라고 보인다. 그렇기 때문에 양방의료행위는 의료법상 의료인의 면허종별을 고려해볼 때, 상위개념인 의료행위에서 한방의료행위와 그 외 의료행위 즉 치과의료행위나 간호사, 조산사의 의료행위를 제외한 부분으로 넓게 파악하는 것으로 족하다. 양방과 한방을 구별하는 기준은 크게 학문적 기초에 따라 구분하자는 견해, 진단방법의 특성에 따라 구분하자는 견해, 치료방법의 특성에 따라 구분하자는 견해로 나뉜다. 첫째, 학문적 기초에 따라 구분하자는 견해는 학문적 기초가 되는 전문지식의 유래처를 중심으로 하여 서양에서 발전된 지식을 도입한 것인지, 사회통념상 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 것인지 여부에 따라 구별될 수 있다는 것이다. 이 견해는 구 한의약육성법 제2조 제1호에서 (2011. 7. 14. 제10852호로 개정되기 전) 한방의료행위를 “우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위”로 정의하고 있다는 것을 그 근거로 하며, 우리나라의 헌법재판소는 이를 기본으로 하여 양방과 한방을 구별하는 입장을 취하는 것으로 보인다. 둘째, 진단방법의 특성에 따라 구분하자는 견해는 양의는 인체의 해부조직을 기본으로 하여 분석적으로 파악하는 것에 반하여, 한의는 인체를 하나의 소우주로 바라보고 종합적으로 바라보기 때문에 환자를 진단하는 방법을 달리 한다고 본다. 이에 따르면 양의의 진단은 해부, 조직, 생화학의 이론을 기초이론으로 하고, 생화학, 내분비, 면역, 유전자, 방사선 등의 검색을 그 특성으로 하고, 한의의 진단은 오장의 5기능계이론과 12경락이론을 기초이론으로 하고, 시진 및 8강으로 검색하는 것이 그 특성이라고 설명한다. 셋째, 치료방법의 특성에 따라 구분하자는 견해는 양의는 질병의 원인이 외부적인자 즉 세균이나 바이러스 등이라고 보기 때문에 치료방법도 이러한 것들을 제거하는데 치중하지만, 한의는 질병을 일으키는 것을 사기(邪氣)라고 하여 외부에서 들어오는 외사(外邪)와 칠정(七情), 음식상(飮食傷), 노권상(勞倦傷)이라고 하고 이에 대해 몸을 방어하며 정상적으로 유지하려는 정기(正氣)라고 하여 질병발생요인을 주로 사람의 기력이 약하여 인체를 방어하지 못하는 것이라고 보아 이를 해결하여 질병을 근원적으로 치료함에 중점을 두는 것에 의하여 양자를 구별하자는 것이다.