자수 제도의 취지와 성립 요건 및 법적 효과에 관한 체계적 고찰 doc_id PCY_201711071133316281_1

아래에서는 위에서 살펴본 몇 가지 사건에서 과연 자수로 인정받을 수 있을런지에 대한 검토를 위해서는 먼저 자수의 제도적 취지와 외국의 입법례를 간략히 검토한 후(Ⅱ), 자수의 기준을 세움에 있어서 자수의 성립요건과 그 절차를 체계적으로 살펴보는 가운데 필요한 쟁점을 부각시켜 이에 대한 올바른 기준과 해석론을 마련하면서(Ⅲ), 그 효과 및 관련된 문제를 검토하고(Ⅳ), 마지막으로 합리적인 결론을 내리고자 한다(Ⅴ). 자수를 하게 되면 형법 제52조 제1항에서는 형에 대해 임의적 감면이라는 혜택을 주고 있는데, 그 이유로는 수사를 용이하게 해 주고 형벌권을 정확하게 행사할 수 있게 됨으로써 죄없는 자에 대한 처벌을 방지할 수 있다는 점과, 자기 범죄를 스스로 뉘우치고 개전의 정을 표시하여 비난가능성이 약하다는 점이 그 근거로 제시되고 있다. 결국 자수제도는 국가의 형사소송절차에서 노력과 비용을 줄임과 동시에 무고한 자에 대한 처벌을 방지하기 위한 정책적 고려에서 도입이 되었고, 또한 범인이 자신의 범죄에 대해 뉘우치고 반성함으로써 형사처벌을 감경해 주는 것에 그 의미가 있다고 보고 있다. 자수라는 개념 자체를 법문에서 정의하고 있는 것도 아니며 그 요건에 대한 상세한 언급도 없는 가운데, 자수에 대한 논의조차도 활발하게 진행되고 있지 않기 때문에 실무상 과연 자수에 해당한다고 볼 수 있는지에 대하여 적지 않은 어려움이 있다. 최근 2015년에는 분양 대행업자로부터 수억 원 상당의 불법 정치자금을 수수한 혐의를 받고 있던 박○○ 의원이 검찰이 확정한 혐의 금액에 대해서는 다소 이견을 보였지만 ‘수사와 언론 보도를 통해 알려진 대로 불법자금을 받은 혐의를 대체로 시인한다’는 자수서를 제출한 바는 있었지만 오히려 구속되는가 하면, 2016년에도 진○○ 전 검사장이 ‘주식 대박’ 및 특혜성 뇌물 제공 의혹을 수사하는 검찰에 자수서를 제출한 것을 두고는 구속 수사를 피하고 수사에 협조하는 외관을 갖추려는 것이 아니냐는 의구심이 제기되어 관심이 집중된 바 있었다. 보통 자수서를 제출할 경우 향후 구속영장 청구 등의 상황이 전개될 때 수사에 협조적 자세를 보인 점과 증거인멸 및 도주 우려가 낮다는 점을 부각할 수 있다는 이점은 물론, 실제로 형법 제52조 제1항은 자수를 할 경우 형을 감경해주거나 면제해줄 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 개전의 정 등 죄를 뉘우치는 것은 자수를 통해 드러나는 것으로써 자수의 동기가 되어 나타난다고 보면 충분하기 때문에 범죄를 수사기관에 신고하게 되면 일응 범인이 자신의 범죄에 대해 반성하고 뉘우친 표시로 보아 형사처벌을 감경해 주는 것으로 이해될 수 있다는 것이다. 여기서 자수자에게 혜택을 주는 더 본질적인 이유로는 범죄사실을 신고함으로써 형사절차 속으로 범인 스스로 들어온 점에서 찾아야 하며, 자수가 이루어지면 자연스럽게 수사를 용이하게 해 줄 것이므로 결국 양형책임에 영향을 주게 되어 형벌 감면의 이익을 주는 것으로 이해하는 것이 바람직하다고 생각한다. 한편 -우리나라와 달리- 독일에서는 자수(Selbstanzeige)의 규정을 적어도 형법에는 두고 있지 않은 가운데, 일반적으로 능동적 참회(tätige Reue)라고 표현되고 있다. 그리고 중국은 형법 제1편(총칙) 제4장(형벌의 구체적운용) 제3절(자수와 공적)을 두고 제67조 제1항은 ‘범죄 후 스스로 신고하여 사실대로 자신의 범행을 진술하는 것을 자수라 한다. 자수한 범죄자에 대하여는 처벌을 관대히 하거나 감경할 수 있다. 그 중 범죄가 비교적 경미한 경우에는 처벌을 면제할 수 있다. 강제조치가 실시된 범죄 피의자, 피고인 및 복역 중인 죄수가 사법기관이 아직 파악하지 않은 본인의 기타 범죄행위를 사실대로 진술하면 자수로 논한다.’고 규정하고 있다. 대체로 자수의 본질이 자신이 범한 범죄의 내용을 사실대로 밝히는 것을 의미한다고 한다. 한편으로 프랑스 형법은 제132-78조에서 ① 중죄 또는 경죄의 실행에 착수한 자가 법률에 규정된 경우 만일 행정 또는 사법기관에 통보를 하여 범죄의 실현을 방지하게 하고 필요한 경우 다른 정범 또는 공범자들의 신원을 확인케 한 때에는 형을 면제한다. ② 법률에 규정된 경우 중죄 또는 경죄를 범한 자에 대한 자유형은 만일 행정 또는 사법기관에 통보를 하여 범죄를 중지케 하거나 범죄의 피해발생을 방지케 하거나 필요한 경우 다른 정범 또는 공범자들의 신원을 확인케 한 때에는 그 기간을 감경한다. 이에 우리나라는 형법 제52조 제1항에 명문으로 자수규정을 두고 있는데, 아래에서는 자수를 인정하기 위한 기준을 구체적으로 살펴보기로 한다. ‘범인이 자발적’으로 ‘수사기관’에 대하여 ‘자신의 범죄사실을 신고’하여 ‘처분(처벌)을 구하는 의사표시’를 말한다. 우선 자수가 성립되어야만 비로소 자수에 따르는 혜택 등 법적 효과를 볼 수 있기 때문에, 자수의 요건을 세밀하게 검토해 볼 필요가 있다. 먼저 자수라고 함은 범인이 자발적으로 수사책임이 있는 관서에 자기의 범죄사실을 신고하고 그 처분을 구하는 의사표시를 말한다. 따라서 자수는 ‘범인’이 신고의 주체가 된다. 여기서 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우에 있어서 법인에게 자수감경에 관한 형법 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 형을 감경할 수 없다는 것이 판례의 입장이다. 한편 신고는 ‘자발적’이어야 하므로 범인이 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수로는 되지 않는다고 해야 한다. 그러나 수사기관에 범죄사실을 신고함을 요하므로 수사기관 아닌 자에게 자수의 의사를 전한 것만으로는 자수라고 할 수 없으며, 범죄사실을 신고하지 않고 수사권 있는 공무원을 만나거나 주소를 알린 것도 자수가 될 수 없고 경찰관에게 검거되기 전에 친지에게 전화로 자수의사를 전달하였더라도 그것만으로는 자수로 볼 수 없다. 사법경찰관이 자수를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 -법원이 아닌- 검사에게 송부하여야 한다(제240조, 제238조). 문제는 자수를 취소할 수 있는가에 있다. 형사소송법 제240조(자수와 준용규정)에는 제239조를 준용하고 있지 않으므로 자수에는 취소가 허용되지 않는다고 해야 하며, 그 성질상 당연하다고 본다. 자수가 ‘자기의 범죄사실을 신고’하는 것인데, 이와 관련하여 범인이 수사기관에 임의로 자진출석하여 범죄사실을 ‘시인’하는 경우에만 자수가 성립한다고 해야 할 것인가, 아니면 범죄사실을 ‘부인’하는 경우에도 자수가 성립될 여지가 있는 것인가 하는 점에 의미 있는 쟁점이 있다. 자수는 ‘수사책임 있는 관서’에 신고하여야 한다. 여기서 수사책임 있는 관서는 수사기관으로서 검사 또는 사법경찰관을 말한다(형소법 제240조, 제237조). 따라서 검사 또는 사법경찰관 이외의 국가기관 등에 대한 범죄사실의 신고는 형법상 자수라고 할 수 없으며, 따라서 법원이나 일반인에게 신고하여서는 자수의 성립이 없다. 그리고 자수는 수사기관에 대한 의사표시라는 점에서 반의사불벌죄의 경우에 범인이 피해자에게 자발적으로 자신의 범죄사실을 알리고 용서를 구하는 ‘자복’과도 구별된다(형법 제52조 제2항). 일본 형법을 의용한 구형법에서는 ‘범행 발각 전’ 자수만 자수로 인정되었다. 그러나 1953년 제정된 형법에서는 이러한 제한이 삭제되면서 현행 형법 제52조 제1항의 자수는 ‘죄를 범한 후’라고만 규정하고 있을 뿐, ‘발각 전’이라는 시기를 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 본래 발각 전의 자수와 발각 후의 자수를 동일하게 취급할 것인지 아니면 다르게 취급할 것인지는, 그 범죄에 따라 논리필연적으로 정해지는 것이라기보다는 입법정책적인 문제라고 할 것이다. 따라서 시간적으로 별도의 제한을 가하고 있지 않는 현행법 하에서는 체포되기 전이기만 하면 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각되기 전후를 불문하게 된다.