자수의 성립 요건으로서 범죄사실의 자발적 신고와 그에 따른 판례의 엄격한 해석 및 비판적 고찰 doc_id PCY_201711071133316281_2

자수를 인정함에 있어서 적극적으로 소추를 희망할 필요는 없다고 해야 하고, 수사기관의 처분에 맡긴다는 인용적 태도가 있으면 충분하다고 본다. 자수는 범인이 수사기관에 의사표시를 함으로써 성립하기 때문에 내심적 의사만으로는 부족하고, 외부로 표시되어야 이를 인정할 수 있는 것이다. 따라서 범인이 검찰의 출석요구에 응하면서 범죄사실을 인정하는 내용의 자수서를 소지하고 있었다고 하더라도 피의자가 자발적으로 수사기관에 자수서를 제출하면서 소추를 구하는 의사를 표시하지 않는 한, 자수서의 소지만으로는 자수의 의사표시를 한 것이라고 인정할 수는 없다고 해야 한다. 자수는 서면 또는 구술에 의하여 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다(제240조, 제237조). 여기서 서면에 의한 경우 범인 및 범죄사실이 어느 정도 특정될 것이 필요하다고 하지만, 범죄사실의 기재에 있어서는 엄밀하게 범죄구성요건의 사실을 표시할 필요는 없고 어떠한 태양의 범죄인가를 판명할 정도로 기재하면 충분하다고 해야 한다. 그리고 구술에 의한 경우에는 범인 자신이 수사기관의 면전에서 직접 범죄사실을 신고하는 것이 필요하다. 절차를 명확하게 하기 위해서 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 자수를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다(형사소송법 제240조, 제237조 제2항). 자수는 범인이 자발적으로 ‘자기’의 범죄사실을 수사기관에 신고해야 하므로, 타인의 범죄사실을 신고하는 고소･고발과도 다르다. 따라서 타인의 범죄사실을 신고했다면 그 사실이 자기의 범죄사실과 밀접한 관계가 있어서 자기도 소추를 받게 되는 결과가 되어도 적어도 여기서 말하는 자수에 해당하지는 않는다고 해야 한다. 그리고 신고의 내용이 되는 ‘자기의 범죄사실’이라고 하는 것은 범인이 자기의 범행으로서 범죄성립요건을 갖춘 객관적 사실을 자발적으로 수사관서에 신고하여 그 처분에 맡기는 것으로 족하고, 더 나아가 법적으로 그 요건을 완전히 갖춘 범죄행위라고 적극적으로 인식하고 있을 필요까지는 없다. 예컨대 정당방위나 정당행위 등이 성립한다는 항변을 일응 제출하지만 그 종국적인 판단은 수사기관에 맡기는 정도의 인용적 태도가 있으면 자수라고 해도 무방할 것이다. 그러나 자수는 자기의 범죄사실을 신고한 이상 그것이 어떠한 형벌법규에 저촉되고 어떠한 죄명에 해당하는가 하는 법률적 평가에는 구속되지 않는다. 따라서 뇌물죄에서 금원을 수령한 사실은 전부 인정하면서도 직무관련성이나 댓가성만을 부인하는 취지의 진술을 하더라도 그러한 변명은 주관적인 법률적 평가에 관한 진술에 불과하여 자수의 성립을 인정할 수 있는 여지가 여전히 남아 있다고 해야 한다. 그리고 그 신고에 있어 범죄사실의 세부적인 형태에 있어 다소의 차이가 있다 하여도 이를 자수로 보아도 위법이 있다고 할 수 없다. 24) 한편 수개의 범죄사실 중 일부에 관하여만 자수한 경우에는 그 부분 범죄사실에 대하여만 자수의 효력이 있다. 여기서 범죄사실에 대하여 신고하는 것에 머무르지 않고, 범죄사실을 ‘시인’해야 하는지와 나아가 ‘뉘우침’이 있어야 자수의 성립요건을 충족하여 비로소 자수가 될 수 있는가에 대해서는 별도의 항목에서 자세히 설명하기로 한다. 이에 대법원은 신문지상에 혐의사실이 보도되기 시작하였는데도 수사기관으로부터 공식소환이 없으므로 자진출석하여 사실을 밝히고 처벌을 받고자 담당 검사에게 전화를 걸어 조사를 받게 해달라고 요청하여 출석시간을 지정받은 다음 자진출석하여 혐의사실을 모두 인정하는 내용의 진술서를 작성하고 검찰 수사과정에서 혐의사실을 모두 자백한 경우 피고인은 수사책임 있는 관서에 자기의 범죄사실을 자수한 것으로 보아야 한다고 판시하면서, 그렇지만 수사기관에 대한 신고가 비록 자발적이라고 하더라도 그 신고의 내용이 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용으로 자기의 범행으로서 범죄성립 요건을 갖추지 아니한 사실일 경우에는 자수는 성립하지 않고, 일단 자수가 성립하지 않은 이상 그 이후의 수사 과정이나 재판 과정에서 범행을 시인하였다고 하더라도 새롭게 자수가 성립할 여지는 없다고 한다. 그리고 자수서를 소지하고 수사기관에 자발적으로 출석하였으나 자수서를 제출하지 아니하고 범행사실도 부인하였다면 자수가 성립하지 아니하고, 그 이후 범죄사실로 인하여 구속까지 된 상태에서 자수서를 제출하고 범행사실을 시인한 것을 자수에 해당한다고 인정할 수도 없다는 것이 판례의 입장이다. 여기서 판례는 자수의 요건과 관련하여 범죄사실을 신고하는데 그치지 않고 범죄사실을 ‘시인’까지 할 것을 요구하고 있지만, 범죄사실의 신고에도 불구하고 시인하지 않았다고 하여 자수를 인정하지 않는다면 범인의 자수를 권장하고, 수사기관의 번잡을 피하기 위해 자수를 둔 제도적 취지는 말살되고 말 것이기 때문에 수사기관에 임의로 출석한 범죄혐의자가 출석당시 수사기관에 대하여 범죄사실을 ‘신고’하면 충분하다고 해야 하며, 굳이 범죄사실을 ‘시인’까지 해야 하는 것까지 요구할 필요는 없다고 생각한다. 그리고 또 다른 한편으로 판례가 ‘자수를 형의 감경사유로 삼은 이유로 범인이 죄를 뉘우치고 있다는 데에 있다’고 판시하면서 ‘죄의 뉘우침이 없는 자수는 자수라고 할 수 없다’고 함으로써 자수의 성립요건의 기준에 대해 매우 엄격하게 판단하고 있다. 그러나 자수의 주된 감면이유는 범인이 형사절차로 자발적 복귀를 함으로써 수사 등 형사절차를 용이하게 해 주고 있다는 점에서 찾아야 한다는 점과, 아울러 자수의 개념에 반드시 뉘우침이 있어야 비로소 자수로 이해함으로써 목적론적 축소해석을 통해 개념을 한정하는 것은 오히려 자수의 ‘언어의 가능한 의미’를 넘어선 것으로 피고인에게 불리하게 해석하는 것이 되므로 이를 요건화하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 생각건대 -부가적 판시든 본질적인 부분을 언급한 것이든- 판례는 뉘우침이 없는 자수는 자수가 아니라고 한다. 여기서 자수제도의 취지는 개전의 정과 아울러 수사용이 등 정책적인 고려에 있다고 보게 되면 이해 못할 바도 아니다. 그러나 자수를 임의적 감면에 머무르고 있는 현행 형법 하에서 자수제도의 취지 목적을 가지고 자수의 성립요건이나 그 범위를 좁히는 것으로 해석할 것은 아니라고 보며, 뉘우침은 자수를 한 원동력이 되거나 동기가 되어 자수 속에 녹아져 있다고 보는 것이 바람직할 것이므로 자수를 한 이상 뉘우침이라는 것은 자수한 사실을 통해 객관적으로 드러나고 있거나 적어도 표시되는 것으로 이해되고 결국은 자수의 근저에 깔려 내포되어 있는 것으로 생각된다. 자수 여부는 특별한 사정이 없는 한 신고에 이른 동기나 경위보다는 자발적인 범죄사실의 신고가 있는가에 의하여 자수 여부를 객관적으로 판단하는 것이 옳을 것이다. 또한 자수의 개념에서 뉘우침까지 요건화하여 엄격하게 이해하는 것은 피고인에게 불리한 해석이 될 수 있다는 점에서 더욱더 그러하다. 실체법적으로 임의적 감면사유이면서(형법 제52조 제1항), 절차법적으로는 수사의 단서가 되고 있는 자수에 대하여 ‘범인이 자발적’으로 ‘수사기관’에 대하여 ‘자신의 범죄사실을 신고’하여 ‘처벌을 구하는 의사표시’를 말한다고 정의되고 있다. 여기서 판례는 수사기관에 임의로 출석한 범죄혐의자가 출석 당시 수사기관에 대하여 범죄사실을 ‘신고’하면 족하지 않고 ‘시인’까지 해야 하며, 죄의 뉘우침이 없는 자수는 자수라고 할 수 없다’고 함으로써 자수의 기준을 매우 엄격하게 판단하고 있다. 그러나 반드시 범죄사실을 ‘시인’까지 해야 하는 것은 아니라고 해야 하며, 만일 이러한 경우에 자수를 인정하지 않는다면 범인의 자수를 권장하고, 수사기관의 번잡을 피하려는 그 제도의 취지는 말살되고 말 것이기 때문이다. 그리고 뉘우침을 자수의 요건으로 삼는 것은 목적론적 축소해석을 하여 자수의 ‘언어의 가능한 의미’를 넘어선 것으로 피고인에게 불리하게 하는 것이므로 요건화하는 것은 바람직하지 않고, 만약 뉘우침 없는 자수를 했다면 자수에는 해당하더라도 감면을 고려하지 않음으로써 충분하다고 본다.