형법상 자수의 개념적 범위와 성립 요건, 그리고 자수에 따른 임의적 감면 사유의 판단 및 증명 책임에 관한 법적 고찰 doc_id PCY_201711071133316281_3

결국 현행 형법 제52조 상으로는 구 형법과는 달리 자수에 관하여 ‘발각 전’이라는 제한이 없으므로 ‘자발적으로’ 자신의 범죄사실을 수사기관에 신고하는 한 범죄사실과 범인이 누구인지 발각 여부는 문제삼지 않는다.1판례도 신문지상에 혐의사실이 보도되기 시작하였거나, 범죄사실과 범인이 누구인가가 발각된 후라 하더라도 범인이 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고한 경우에는 이를 자수로 보아야 한다고 판시20)하고 있다. 나아가 가사 발각되어 수사기관에 의하여 지명수배를 받은 후라 할지라도 범인이 체포되기 전에 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 신고하였다면 여전히 자수로 볼 것이다. 판례도 같은 입장이다. 생각건대 형법 제52조 제1항의 ‘자수’를 ‘발각 전’이라는 명문의 규정을 두지도 않았음에도 불구하고 ‘범행발각 전에 자수한 경우’로 한정해서 해석을 한다면 ‘자수’라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례를 넘어 ‘범행발각 전’이라는 또 다른 개념을 추가하는 것으로서, 결국은 ‘언어의 가능한 의미’를 넘어선 것이라 할 것이므로 발각전･후를 불문하고 자수를 인정하는 판례의 태도는 매우 타당한 해석이라고 해야 한다. 한편 ‘크림빵 아빠’ 강○○씨의 애처로운 죽음으로 국민적 관심을 끌었던 사건에서는 네티즌 수사대의 적극적인 수사 협조로 포위망이 좁혀지자 자수를 선택한 이른바 ‘크림빵 뺑소니’ 사건의 피의자 허○○씨도 그는 사고를 낸지 무려 19일이 지나서야 경찰서를 찾았으며, 그동안 그는 사고 차량을 농촌의 부모 집으로 옮겼고, 부품을 사 직접 수리하는 등 범행 은폐를 시도했다. 그리고 경찰이 엉뚱한 차량을 사고 차종으로 지목했을 때는 관망하다 뒤늦게 자신의 차량으로 특정 지어 수사망을 좁혀오자 선택의 여지가 없어 자수한 것을 두고 형법상 ‘자수 감경’의 혜택을 받을 수 있을지가 주목된 바 있다. 여기서도 사고 당시 강씨를 친 줄 몰랐다는 주장에 대해 강씨의 아버지는 ‘자수는 스스로 잘못을 인정하고 뉘우치는 것’이라며 ‘제 발로 경찰서에 찾아갔다고 해서 무조건 자수는 아니다’고 주장해서 국민들로부터 법적자수가 인정되어 자수감면의 혜택을 누릴 수 있는지에 대해 더욱 더 커다란 관심을 보인 바 있었다. 여기서 피고인은 형의 감경 또는 면제를 받기 위해 자수에 해당 하는냐 여부를 둘러싸고 공판절차에서 치열한 법정공방을 벌이는 경우가 자주 있다. 우선 자수에 해당하는지 여부와 형을 임의적 감면을 할 것인지 여부는 엄격히 구별되는 문제라고 해야 한다. 왜냐하면 자수에 해당되어야 비로소 그 혜택 여부를 판단하기 때문이다. 판례가 ‘법원이 자수를 인정하면서도 형을 감경하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다’고 판시한 것은 적절한 것이라고 평가된다. 그러나 이에 머무르지 않고 ‘자수는 재량에 의한 형의 감면사유에 불과하고 따라서 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하므로 원심이 이 점을 판단하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없다’고 판시하고 있는데, 이는 법원이 자수감면의 필요를 인정하지 않는 때에는 자수의 주장이 있어도 그 이유를 판시할 필요는 없다는 것으로 이해되는데, 이를 두고 적절하게 판시한 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면 판례가 자수의 임의적 감면사유로서 형에 있어서 재량이 있다고 지적한 것은 옳지만, 그렇다고 그 전제인 자수 자체를 판단하지 않아도 잘못이 없다고 한 것은 -앞서 지적한 바대로- 자수 해당 여부와 형의 임의적 감면 여부는 엄격히 구별되는 것임에도 불구하고 판례가 이를 소홀히 취급한 것이라는 점과, 피고인이 법원의 판결을 그대로 수용하도록 설득하는데 있어서는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다는 점을 고려해 보면 부적절한 것이라고 해야 한다. 그리고 다른 한편, 대법원 판례는 ‘자수하였다고 하여도 법원이 자수감경의 사유로 삼지 아니하고 다른 정상과 합쳐 정상참작의 사유로 삼아 형법 제53조에 의한 작량감경을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다’고 판시하고 있기도 하다. 이는 결국 자수감경을 작량감경에 포함시켜 평가하고 있는 것으로 이해되는데, 이러한 태도는 자수를 한경우에 이루어져야 할 자수 감면사유의 독자성을 소홀히 취급했거나 무시했다는 비판과 아울러, 형법 제52조에 의한 자수감경과 동법 제53조에 의한 작량감경에 있어서 거듭 감경의 가능성을 봉쇄하게 될 수도 있다는 점에서 선뜻 동의하기가 어렵다고 본다. 앞서 살펴본 자수의 요건에 해당하여 자수한 자에게 형을 부여함에 있어서 어느 정도의 혜택을 부여할 것인지에 대해 논리 필연적이라기보다는 그 나라의 문화와 시대적 상황, 국민의 가치관과 일반적 법감정 및 국가형벌권의 적정한 행사를 위한 형사정책적 측면을 다양하고 종합적으로 고려하여 정해질 수 있는 입법정책상의 문제라고 할 수 있다. 현행형법상 자수감면을 ‘임의적’으로 규정함으로써 자수한 사람이라도 자수감면을 받지 못할 수 있기 때문에 자수하지 않은 사람과 동일하게 처벌받을 수 있게 되거나, 아니면 함께 자수한 사람들 중에서도 자수감면을 받은 사람과 자수감면을 받지 못한 사람이 있을 수 있어 불평등한 결과를 초래할 수 있다는 점, 또 다른 한편으로는 형법 각칙상 제90조 제1항 이하 등과 특별법인 공직선거법 제262조 제1항 및 국가보안법 제16조 제1호의 필요적 감면사유와 비교해 볼 때 합리적인 차별이유가 없으므로 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 그러나 원래 평등의 원칙은 헌법에서 스스로 차별의 근거로 삼아서는 안되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하는 영역을 제시하고 있다면 입법형성권이 축소되어 엄격한 심사척도가 적용되어야 하지만, 그러한 경우가 아니라면 ‘자의금지라는 완화된 심사척도’의 기준에 따라 판단하면 충분하게 된다. 그리고 한편 형사정책상 합리적으로 필요하다고 인정되는 범위 내에서 자수자에게 일정한 이익을 주는 것에 불과한 것을 두고 ‘모든 국민은 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’는 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수 없다. 왜냐하면 자수하지 않은 자에 대하여 특별한 불이익을 주는 것은 결코 아니기 때문이다. 형의 감면의 이유되는 자수의 사실은 범죄될 사실 그 자체는 아니지만 범죄사실에 준하여 엄격한 증명의 대상이 된다는 견해와, 법률상 형의 감면의 이유되는 사실 중에서 범죄 후에 발생한 자수는 자유로운 증명의 대상이 된다고 해야 한다는 견해가 있다. 비록 정면의 판례는 찾아보기 어렵지만, 대법원은 피고인의 범행 당시의 정신상태가 심신상실이냐 또는 심신미약이었느냐의 문제는 법률적 판단이지 범죄 될 사실은 아니기 때문에 엄격한 증명이 필요 없다고 판시하고 있거나, 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다고 판시 하였는 바, 그 취지는 심신장애의 유무와 정도 판단의 기초가 되는 사실은 자유로운 증명으로 족하다는 취지로 보인다. 생각건대 형벌권의 범위와 관련되는 이상 굳이 범죄 후에 발생한 것과 내재된 것을 구별할 이유가 없을 뿐 아니라 비록 법률상 형의 감면의 이유되는 사실이 범죄사실은 아니라 하더라도 피고인에게는 죄책의 유무보다 형기가 더욱 관심의 대상이 되는 것이고, 형기도 피고인의 인권과 밀접한 관계를 가지는 것이므로 범죄사실과 같은 중요성을 가지는 것이기 때문에 엄격한 증명의 대상이 된다고 해야 한다. 거증책임(擧證責任)이란 요증사실의 존부가 증명되지 않을 경우에 불이익을 받을 당사자의 법적 지위를 말한다. 법원은 당사자가 제출한 증거와 직권으로 조사한 증거에 의하여 사실의 존부에 관해 심증을 형성하게 되는데, 이러한 증거에 의하여 법원이 확신을 갖지 못할 때에는 증명곤란으로 인한 불이익을 당사자 중 어느 일방에게 부담시키고 재판불능의 상태를 방지할 수밖에 없는 것이다. 이러한 불이익을 받을 위험부담이 거증책임이고 입증의 부담을 의미하는 형식적 거증책임과 구별하기 위하여 실질적 거증책임이라고도 한다. 실질적 거증책임은 종국판결시에 존재하는 위험부담을 의미하므로 요증사실에 따라 소송의 개시부터 종결시까지 고정되어 있어 소송의 진행에 따라 달라지는 것이 아니므로 객관적 거증책임이라고도 한다. 여기서 자수는 과형권의 발생을 방해하는 이례적인 사실이고 피고인에게 거증책임을 지우더라도 결코 가혹한 것은 아니라는 이유로 그 존재의 거증책임이 피고인에게 있다는 견해도 제기될 여지가 있지만, 통설은 형의 감면사유의 부존재의 거증책임은 검사에게 속한다고 한다. 생각건대 누범전과사실(형법 제35조)과 같은 형의 가중 (加重)사유가 되는 사실에 대한 거증책임은 검사에게 있다는 점에 의문이 없다. 그리고 자수 등 형의 감면(減免)사유가 되는 사실도 -형의 가중사유가 되는 사실과 마찬가지로- 형벌권의 범위에 영향을 미치는 사유로 보아야 할 것이므로 그 부존재에 대한 거증책임은 검사에게 있다고 봄이 타당하다. 일반적으로 자수란 ‘범인이 자발적’으로 ‘수사기관’에 대하여 ‘자신의 범죄사실을 신고’하여 ‘처벌을 구하는 의사표시’로 정의되고 있다. 이러한 자수는 수사의 단서이면서 동시에 형을 감경 또는 면제할 수 있는 임의적 감면사유로 되어 있다(형법 제52조 제1항). 따라서 범인이 수사기관에 임의로 출석하여 범죄사실을 신고한 이상 자수로 이해하면서도, 다만 출석하게 된 과정, 절차진행에 기여한 정도, 범죄사실에 대한 뉘우침과 시인 여부 등 모든 사유를 종합하여 형의 감면 여부에서 고려하면 될 것이다. 결국은 자수의 의미와 성립요건 문제와 그 효과인 임의적 감면 문제는 엄격히 구분 하면서도 자수의 범위를 좁히는 판례의 입장보다는 자수의 범위는 폭넓게 인정해 주는 해석론은 자수과정에서 다양하게 나타날 수 있는 사유 등을 구체적인 형 결정 과정에서 고려될 수 있도록 ‘임의적 감면사유’로 규정해 둔 입법취지와도 부합한다고 본다. 따라서 이번 기회에 판례가 자수개념을 지나치게 좁게 해석하고 있는 태도에 대해 전향적이고 발전적인 변화가 있어야 할 것이다. 리고 자수에 해당하는지 여부와 형을 임의적 감면을 할 것인지 여부는 엄격히 구별되는 문제이므로 법원이 자수를 인정하면서도 형을 감경하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수는 없지만, 법원이 자수감면의 필요를 인정하지 않는 때에는 자수의 주장이 있어도 그 이유를 판시할 필요는 없다는 것은 매우 적절치 못한 것이 된다