테러방지법의 입법 배경과 주요 쟁점 및 형법 이론적 관점에서의 검토 doc_id PCY_201711071145592931_2

참고로 독일 외에도 영국의 경우에는 1974년 버밍엄 폭탄테러사건을 계기로 북아일랜드 테러단체 및 국제테러위협에 대처하기 위해 최초로 ｢테러방지법(Prevention of Terrorist Act 1974)｣을 제정한데 이어, 2000년에는 기존의 대테러 관련법들을 통합하여 공안기관에 모든 종류의 국내외 테러단체와 새로운 유형의 테러위협에 대처할 수 있도록 확대된 권한을 부여하는 ｢대테러법(Terrorism Act 2000)｣을 제정함으로써 테러에 대한 입법적 대응을 강화하였다. 그리고 미국에서 9.11테러가 발생하자 2001년 12월에는 ｢반테러, 범죄 및 안보법(Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001)｣을 통과시켜 테러범의 자산을 동결하고 법집행기관들에게 금융계좌 감시권한을 부여하는 등 기존의 ｢대테러법｣보다 강력한 통제수단을 갖게 하였다. 이후 2005년 ｢테러예방법(Prevention of Terrorism Act 2005)｣을 제정하여 개인의 테러개입 금지 및 의무조항을 보완하면서 법관으로부터 명령(Control Orders)을 받아 테러혐의자에 대해 전자추적장치 부착, 인터넷 사용금지 등의 통제를 할 수 있도록 하였다. 이와 같이 테러방지법안이 번번이 입법에 실패하여왔고 통과되기 까지 어려움이 있었던 이유는 무엇일까? 첫째, 인권침해 가능성이다. 즉, 테러라는 개념이 모호하여 자칫하면 무분별하게 입법될 위험성이 있으며, 규제 대상이 되는 테러 활동을 수사기관이 자의적으로, 폭넓게 적용할 여지가 있다. 과거 독재권력에서 권력남용을 경험한 탓에 테러방지법이 ‘제2의 국가보안법’이 될 것을 우려하는 바가 크며, 형법의 보장적 기능과 보호적 기능의 균형을 무너뜨릴 위험이 있다는 점에서 문제될 수 있다. 둘째, 국가정보원에 힘이 집중될 수 있다. 정보기관인 국정원이 테러범죄에 관한 수사권까지 보유하면 다른 행정기관을 장악하고 상위 기관처럼 군림할 우려가 있다. 이러한 문제점들은 종래 진행되어 온 연구물에서도 찾아볼 수 있고 세간에서도 문제점들로 대두되고 있다. 이러한 문제점들을 해결하기 위한 많은 연구 결과물들은 대체로 정책적 측면에서 접근하여 외국의 입법례와 비교하는 방식을 취하여 대응방안을 마련하는 데 주안점이 놓여 있는 것으로 보이며, 내용면에서도 크게 유사한 것으로 보인다. 현행 테러방지법을 놓고 여전히 세간의 목소리가 높지만 테러방지법안이 필요한 법이라는 점에서는 대부분 의견이 일치하고 있는 것으로 보인다. 오랜 진통을 겪고 비로소 입법된 만큼 비판의 소지가 적어야 함에도 불구하고 본 법안은 여전히 문제점이 엿보인다는 점에서 아쉬움이 남는다. 따라서 본고에서는 문제점으로 제시되는 부분들 모두를 다루는 것은 어렵기 때문에 형법적 이론적 관점에서 보아 근본적으로 문제될 수 있는 부분들인 법익과 위험범의 범죄유형, 그리고 처벌의 확대와 관련하여 적대형법에 의한 정당화 논의 등 문제의 일부분만을 다루고자 하였다. 그 결과 위험범의 범죄유형에 대한 도그마틱적 검토는 크게 문제될 것이 없다고 보이지만, 특히 테러단체구성죄 등의 유형은 형법의 전치화 현상과 형벌권의 확대라는 비판을 면할 수 없었다. 하지만 이를 정당화하기 위해 이미 독일 등 여러 국가에서는 적대형법이라는 명분하에 범죄성립시기를 앞당기는 입법방식을 행하여 왔다. 종래 우리나라는 테러대응을 위한 통합적 법률은 없었고 단지 대통령 훈령만 있었다. 따라서 테러에 대한 개념정의도 대통령 훈령인 ‘국가대테러활동지침’ 제2조 제1호에서 규정하고 있었는데, 즉 “테러라함은 국가안보 또는 공공의 안전을 위태롭게 할 목적으로 행하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다”라고 정의하고 있다. 현행 테러방지법에서도 테러란 “국가･지방자치단체 또는 외국 정부(외국 지방자치단체와 조약 또는 그 밖의 국제적인 협약에 따라 설립된 국제기구를 포함한다)의 권한행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 할 목적 또는 공중을 협박할 목적으로 하는 다음 각 목의 행위를 말한다”라고 규정하고 있다. 현행 테러방지법은 종래의 지침과 같이 테러의 정의를 열거식으로 규정하고 있다는 점에서는 유사하나, 종전에 비해 좀더 구체화된 유형을 삽입하였고, “외국정부의 권한 행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 할 목적” 또는 “공중을 협박할 목적”이라는 초과주관적 구성요건요소를 추가함으로써 목적범의 형식으로 규정되어 있다는 점에서 차이가 있다. 또한 테러단체의 개념은 형법상 범죄단체와 국가보안법상 반국가단체와의 구별이 문제될 수 있다. 형법상 범죄단체는 일정한 법정형 이상에 해당하는 특정범죄를 범할 목적으로 구성된 단체 또는 집단을 범죄단체로 규정하고 있다. 즉, 형법 제114조는 “사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단”을 그리고 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 칭함)’ 제4조는 동법에 규정된 강력범죄를 범할 목적으로 하는 단체 또는 집단이다. 그리고 국가보안법 제2조에 규정된 반국가단체란 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다. 그러나 테러단체는 정치, 이념, 인종 등 다양한 목적을 위하여 폭력행위 등을 사용한다는 점에서 범죄행위 자체를 그 목적으로 하는 형법이나 폭처법의 범죄단체와 구별되고, 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 하는 극히 예외적인 경우라는 점에서 반국가단체와도 구별된다. 테러방지법은 테러범죄에 대한 처벌과 예방에 중점이 있는 이상 형법 이론적 정합성에 대한 논의는 피할 수 없는 문제이다. 이를 위해서 테러범죄에 대한 이론적 근거, 특히 테러가 무엇이며, 왜 이를 규제해야 하는가에 대한 논의를 바탕으로 테러범죄에 대응하기 위한 국가기관의 책무와 우리나라의 현실에서 테러방지법을 도입해야 하는 필요성과 그 한계에 대해 검토해야 한다. 왜냐하면 테러범죄도 범죄인만큼 범죄규정은 모두 보호법익이 있으며, 테러방지법안이 입법되기 위해서는 가장 먼저 당해 보호법익을 윤곽 짓는 것이 우선이기 때문이다. 따라서 형법에 있어서 가장 정점에 위치하는 법익의 개념과 법익의 도출과정에 대한 연구가 필요하다. 그리고 형법은 침해형법이 원칙이지만 중대한 법익 또는 법익이 침해될 경우 피해가 매우 커서 미연에 피해를 방지할 필요성이 있는 경우에는 당해 법익이 침해되기 전 단계, 즉 법익 위태화 단계에 범죄를 인정하는 위험범의 형태로 입법되는 경우가 많다. 테러범죄도 이를 방지하려면 위험범의 입법방식이 불가피하다고 할 수 있는데, 제18대 국회에서 우려했던 바와 같이 국가기관의 권력강화 및 위험범에 따르는 비판들을 면하기 위해서 위험범에 관한 논의와 정당성 여부를 검토하지 않으면 안 된다. 우선 학계에서의 가장 큰 비판은 구성요건에 해당하면 위험이 추정 또는 간주된다는 점이다. 여기서 우리는 구성요건과 위법성의 관계를 살펴볼 필요가 있다. 그렇다면 구성요건은 어떻게 탄생되는 것인가? 이미 앞에서 살펴보았듯이 보호법익은 일정한 사태에 대하여 사회여론이 형성되어 그 문제되는 행위를 국가에게 처벌요청이 있을 때 비로소 생겨나는데 그러한 것으로 끝나는 것이 아니라 법익을 보호하기 위한 구체적인 조건이 도출되어야 한다. 즉, 형법이 일정한 법익을 보호하려면 구체적으로 어떤 행위를 제어해야 하는지 밝혀야 하는데, 그러한 조건이 바로 구성요건인 것이다. 다시 말해서 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 행복을 추구하기 위하여 어떠한 대상이 필요한 것인가는 법익에 관한 문제이고, 이러한 법익에 대한 침해행위의 태양 및 작용을 도출해 내는 것이 구성요건을 만드는 작업이라고 할 수 있다. 이러한 작업은 사회과학적인 검토를 전제로 하며, 그 검토방법으로서는 사회학이나 인류학의 연구성과를 고려할 수 있을 것이다. 이러한 설명은 실질적 범죄개념과 그것을 전제로 구체적인 사실과학의 반영으로 탄생한 형식적 범죄개념이 상호 밀접한 관련이 있음을 말해주고 있다고 할 수 있다. 형법상의 구성요건은 실질적으로 위법한 행위유형들로부터 도출되는 구체적 행위유형이므로, 범죄 심사과정에서 구성요건에 해당하면 위법성이 추정되는 것은 당연한 이치이며 이에 대한 학계의 이견은 없다. 여기서 위법성의 추정과 위험의 추정은 엄연히 다른 것이므로 위의 논리는 위험범에 적용하는 것은 부당하다는 비판이 있을지도 모른다. 하지만 위험범과 침해범은 법익을 기준으로 구분된다는 점을 생각하면 쉽게 해결할 수 있다. 즉, 침해범은 법익의 침해가 인정될 때 위법성이 인정되며, 위험범은 법익의 위태화가 인정될 때 위법성이 인정된다. 다시 말해서 위법성이란 법익의 침해 내지 위태화를 의미하므로, 침해범과 위험범 모두 구성요건에 해당하면 위법성은 추정된다. 따라서 위험범이라고 하더라도 구성요건에 해당하면 법익에 대한 위험이 추정되며, 종래 위험의 추정이 문제라는 비판은 오해로부터 비롯된 비판이라고 할 수 있겠다. 여기서 주의할 점은 위험이 ‘추정’된다는 것이지, 위험이 ‘의제’ 된다거나 ‘간주’ 된다는 것은 아니라는 점이다.