우연히 발견한 별건 증거의 인멸을 막기 위한 수사기관의 적법한 증거 확보 방안과 현행법상 한계에 관한 고찰 doc_id PCY_201711071150148641_2

수사기관이 증거를 발견하거나 그 존재에 대한 심증을 굳혔음에도 이를 확보할 수 있는 영장이 없어, 영장을 발부받기까지의 공백기 동안 증거인멸이 예상되는 경우가 심심찮게 발생한다. 실체적 진실 발견만을 염두에 두면 증거보존을 위한 조치가 이뤄져야 한다는 주장은 당위에 가깝다. 하지만 법원이 발부한 영장에 의해서만 강제처분이 가능하다는 영장주의, 즉 적법절차의 원칙까지 고려하면 그 필요성은 당위가 아닌 기껏해야 형사정책적인 고려대상으로 축소된다. 통상 수사기관이 가지는 증거인멸의 염려는 ‘우연히 발견한 증거’의 확보 문제로 떠오른다. 물적 증거에도 위법수집증거배제법칙이 적용됨을 처음으로 천명했던 대법원 2007도3061 판결이 대표적 사례다. 다툼이 된 압수물(문건)은 압수 장소에 존재하지 않았다. 누군가 파쇄를 위해 우연히 압수 장소에 가져오는 바람에 수사관이 발견했다. 법원은 해당 사건의 압수가 위법하다며 증거능력을 부정했는데, 압수･수색 장소에 우연히 반입되어 현존하게 된 물건은 압수･수색 장소에 보관 중인 물건이 아니라는 이유였다. 해당 문건은 피고인의 혐의 입증에 결정적인 자료였고 파쇄 직전이었기 때문에 증거인멸이 확실한 상황이었지만, 수사기관으로서는 달리 적법하게 문건을 압수할 방법이 없었다. 체포･구속 현장에서의 긴급 압수를 허용하는 근거는 크게 부수처분설과 긴급행위설로 나뉜다. 부수처분설은 “대는 소를 겸한다”는 원리에 입각한다. 신체구속이라는 가장 강력한 침해가 법관의 영장에 의해 이루어진 이상, 별도의 법적 안정장치 없이도 합리적인 범위에서 압수･수색이 가능하다고 본다. 반면 긴급행위설은 피의자가 소지한 무기를 빼앗거나 피의자의 증거 파괴･은닉을 막기 위한 긴급행위로서 영장 없는 압수･수색을 인정하는 입장이다. 하지만 다음과 같은 이유로 어느 견해를 따르더라도 체포･구속 사유와 관련 없는 별건 범죄혐의에 대해서는 긴급 압수･수색이 곤란하다. 우선 부수처분설은 별건 압수를 허용하지 않는다고 보는 게 논리적이다. 체포･구속을 정당화 해주는 사유와 그와 관련 없는 제3의 사건 사이에서는 대소(大小) 또는 포섭관계가 성립할 수 없다. 사실관계가 동일해야 ‘대가 소를 포함’할 수 있기 때문이다. 사실관계가 동일하지 않더라도 행위자나 관련자 같은 인적 요소에서는 부분적으로나마 대소관계가 존재할 수 있다. 하지만 전체를 포괄하는 대소관계는 성립하기 어렵다. 최근 우연히 발견한 증거를 적법하게 압수･수색할 수 있는 조건을 제시한 대법원 2011모1839 결정은 “더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수･수색 영장을 발부받은 경우에 한하여” 적법하다고 밝혔다. 영장 없이는 추가적인 수색조차 허용하지 않는 엄격한 기준 탓에, 수사기관이 증거인멸을 막기 위해 취할 수 있는 조치가 무엇인지가 쉽게 떠오르지 않는다. 이와 같이 증거인멸이 강하게 의심되는 상황에서도 새로운 영장발부 외에 증거를 확보할 수 있는 뾰족한 수단이 없다는 사실은 수사기관을 당혹스럽게 한다. 겁박을 통한 임의제출 같이 편법의 유혹에 빠질 수도 있다. 사안에 따라서는 시민의 법 감정에도 크게 어긋난다. 고민이 필요한 까닭이다. 증거인멸이 우려되는 상황에서 적용되는 새로운 강제처분의 도입은 형사정책의 문제이고 입법의 영역이다. 법 제219조 및 제119조는 수사기관으로 하여금 압수･수색영장의 집행 중 타인의 출입을 금지할 수 있게 허용하고 있다. 제219조 및 제127조는 압수･수색영장의 집행을 중지한 경우에는 집행이 종료될 때까지 해당 장소를 폐쇄하거나 간수자를 둘 수 있게 했다. 이를 근거로 수사기관이 압수의 대상이 아닌 증거물에 대해 보존을 위한 일정한 조치를 취할 수 있는지를 검토해본다. 수사기관이 인멸이 염려되는 압수 대상 아닌 증거물을 발견했을 때 새로운 영장을 청구하고, 영장이 발부되기까지 기존의 영장집행을 종료하지 아니한 채 타인의 출입을 금지하거나 장소를 폐쇄함으로써 증거인멸에 대응할 수 있겠느냐는 문제다. 영장의 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미할 뿐이므로 일단 집행에 착수한 이상 종료시점은 수사기관의 판단에 일정 부분 의존하게 된다는 현실이 이와 같은 착안을 뒷받침해준다. 현행법상 수사기관은 아주 예외적으로만 우연히 발견한 증거를 즉시 확보할 수 있다. 형사소송법 제216조 및 제217조상 사후영장을 청구하거나 제218조상 임의제출을 하는 경우다. 이 같은 사후영장 청구는 긴급 압수･수색으로 불리기도 한다. 하지만 긴급 압수･수색에 선행하는 강제수사와 관련 없는 별건에 대해서는 긴급 압수･수색이 가능하지 않다고 해석해야 하다. 결국 우연히 발견한 별건 증거에는 긴급 압수･수색을 허용할 수 없다. 임의제출은 별건에도 가능하겠지만 말 그대로 임의성이 전제되어야 하므로 실효적 수단이 되기 힘들다. 형사소송법이 허용하고 있는 압수･수색영장 집행 과정에서의 장소 폐쇄, 타인의 출입금지 조치 역시 우연히 발견한 증거를 확보하는 수단이 될 수 없다. 장소 폐쇄 등은 영장에 기재된 증거물을 확보하는 데 수반될 때만 적법하다. 사건의 당사자가 아닌 자가 행하는 증거인멸을 막기 위해 증거인멸죄가 가지는 위하 효과의 사용을 고민해볼 필요가 있다. 수사기관의 증거인멸죄 경고는 겁박이 아닌 본래 부담해야 하는 법적 의무를 고지해주는 것에 지나지 않는다. 위법하다거나 부당한 발상이라고 볼 수 없다.