위험사회에서 보안처분의 필요성과 헌법적 정당성 확보를 위한 비례성 원칙, 위험성 판단 기준, 소급효 금지 및 위치추적 전자감시제도의 한계와 실효성에 관한 고찰 doc_id PCY_201711071253401771_3

이와 같이 위험사회의 등장에 따라서 고전적인 형법의 역할에 대한 기능변화 및 새로운 형사제재의 도입에 대한 필요성 등은 우리나라에 국한된 것은 아니며, 미국과 유럽에서도 9⋅11테러 이후 안전과 보안에 대한 사회적 요구는 더욱 증대되고 있다. 최근 우리나라에서도 연쇄살인, 흉포화된 살인, 아동･여성을 대상으로 하는 성범죄 등에 대한 대중적 분노는 이와 같은 안전형법 내지 예방형법의 기능 강화를 바라고 있다. 그러나 위와 같은 요구는 전통적인 형법의 가치와 죄형법정주의의 이념을 후퇴시키고 예방형법과 효율성을 등에 업은 보안처분의 극대화를 어느 정도까지 허용할 것인가에 논란의 여지가 있기도 하다. 새로운 위험사회에서는 새로운 형사제재가 필요하나, 보안처분은 형벌의 보충적 수단이며, 최후수단이어야 하고, 예방형법의 발전이 형법의 본래적 존재가치를 전면적으로 부인하여서는 곤란하다. 따라서 보안처분도 그 자체로서 헌법적 정당성을 갖추어야 하고 형법이론상 제기되는 비례성의 원칙에 의해 제한을 받아야 함에도 불구하고 우리 형법은 아직도 보안처분의 비례성에 대한 원칙을 선언하고 있지 않는 실정으로 이에 대한 입법적 선언이 필요하다고 판단된다. 따라서 전자장치부착법뿐만 아니라 형 집행과 집행종료 후에 부과될 처우가 실질적으로 이루어지기 위해서는 ‘청구 전 조사’를 포함한 보안처분의 심사 절차가 충분한 조사와 심도 있는 판단이 가능한 시점인 ‘형 집행 종료시’에도 다시 한번 이루어져야 할 것이다. 즉, 보안처분의 전제조건인 위험성에 대한 판단은 과거의 확정된 사실에 대한 판단이 아니라 미래에 대한 예상적 판단이다. 따라서 위험성 판단의 기준 시기는 행위시가 아니라 보안처분이 선고되거나 집행되는 시기가 된다. 형벌과 보안처분의 관계에 관하여 일원주의 또는 대체주의를 채택하여 보안처분만을 선고하거나 보안처분을 먼저 집행하도록 하고 있는 법제하에서는 위험성은 판결시를 기준으로 판단하지 않을 수 없고, 이에 대하여 특별한 문제는 없다. 이에 반하여 보안처분을 형벌의 집행이 종료된 후에 집행하도록 규정한 법제에 있어서는 위험성 판단의 기준 시기가 판결시인가 또는 형벌의 집행종료시인가의 문제가 있는데, 이러한 경우에 있어서 이론상으로는 보안처분은 형벌이 범죄예방을 위하여 불충분한 경우에 한하여 적용되어야 한다는 점에서 위험성의 존재는 형벌의 집행종료시를 기준으로 하여 판단하도록 하는 것이 당연하다. ② 형벌과 마찬가지로 보안처분도 소급효금지의 원칙이 적용되는가에 대하여 견해가 대립되고 있다. 대법원의 판결은 원칙적으로는 보안처분에 대하여 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다는 입장이다. 그러나 통설은 보안처분도 형사제재이고 형벌에 못지않은 자유제한을 포함하므로 보안처분에도 소급효금지의 원칙이 적용되어야 한다는 입장이다. 생각건대 보안처분의 소급효를 인정하여 재판시법에 따라 보안처분을 과하면 개인에게 그 행위가 법질서에 의해 어떻게 평가되고 있는가를 알려 준다는 취지와 부합되지 않으므로 판례의 입장은 타당하지 않고, 보안처분에 대해서는 그 특성을 고려하지 않을 수 없으나 동시에 개인의 자유보장을 생각하지 않으면 안 될 것이므로 적어도 보안처분의 결정과 그 기간에 대해서는 소급효가 적용되지 않아야 한다. 보안처분인 위치추적 전자감시의 개시를 위해서는 ‘재범의 위험성’에 대한 판단이 필요하다. 이러한 ‘재범의 위험성’ 판단을 위하여 검사는 위치추적 전자장치 부착명령을 청구하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자의 주거지 또는 소속 검찰청(지청 포함) 소재지를 관할하는 보호관찰소의 장에게 범죄의 동기, 피해자와의 관계, 심리상태, 재범의 위험성 등 피의자에 관하여 필요한 사항의 조사를 요청할 수 있는데, 이를 ‘청구 전 조사’(전자장치부착법 제6조 제1항)라고 한다. 그런데 현행 형사소송법은 제230조에서 구속수사기간에 대해 제한(최대한 20일)을 두고 있는데, 이러한 구속 수사기간의 제한은 ‘청구 전 조사’와 관련하여 문제가 된다. 왜냐하면 ‘청구 전 조사’가 일반적으로 4주 정도의 시간이 소요되며, 구속수사 기간 내에 ‘청구 전 조사’를 완료하는 것은 불가능하기 때문이다. 전자장치부착법 제9조 제3항에 의하면 위치추적 전자장치 부착명령을 선고받은 사람은 부착기간 동안 보호관찰법에 의한 보호관찰을 필요적으로 받게 되었다. 2010년에 신설된 이 규정에 의하여 피부착자가 보호관찰을 받게 됨에 따라 보호관찰관은 법원에서 부과한 전자장치부착법 제9조의2의 특별준수사항의 이행 여부에 대한 확인 외에도 보호관찰법 제32조의 준수사항 및 제33조의 지도･감독, 그리고 제34조의 원호조치와 제35조의 응급구호 등 광범위하게 개입할 수 있게 되었다. 이에 따라 전국 56개의 보호관찰소마다 피부착자의 준수사항 이행 여부 확인을 비롯한 지도･감독 및 원호를 전담하는 ‘전담보호관찰관’이 1명씩 지정되어(전자장치부착법 제32조의2) 있으며, 피부착자와의 대면 등 지도･감독 및 원호를 위한 조치들을 실질적으로 담당하는 보호관찰직원(이하 ‘전담직원’)이 192명(2014년11월 기준) 배치되어 있다. 앞서 살펴본바와 같이 보안처분이 정당화되기 위하여 추구해야 할 목적은 ‘보안목적’과 ‘개선목적’이며, 이 두 가지의 목적은 동시에 추구하여야 한다. 이러한 관점에서 보면 위치추적 전자감시제도 입법목적과 관련하여 그 처분의 내용부터가 순수 보안목적만을 지향하고 있을 뿐 치료 등 개선목적과 관련된 내용을 포함하고 있지 않기 때문에 입법목적의 헌법적 정당성에 문제가 있다. 즉 위치추적 전자장치의 부착이 ‘국민을 보호’하기 위한 목적(전자장치부착법 제1조)을 가지고 있는 것임을 밝히고 있는 것도 이 보안처분이 순수 ‘보안목적’만 추구하고 있을 뿐 ‘개선목적’과는 무관한 것임을 자인하고 있는 것이고, 이와 같은 목적의 한계는 이 보안처분에 내재된 한계이기도 하다는 것이다. 또한 위치추적 전자장치를 부착함으로써 대상자의 행동을 통제하고 추적하게 되어 재범의 위험성을 방지할 수는 있지만, 통제와 감시만으로 성행의 교정이라는 목적 자체를 추구할 수는 없기 때문에 이를 독자적으로 활용할 경우 대상자의 개선목적에는 이바지 할 수 없는 본질적인 한계를 가지고 있다는 것이다. 그동안 위치추적 전자감시가 대상자들에게 어떠한 효과가 있는지를 분석하기 위하여 여러 실증적 연구결과가 축적되어 있다. 이러한 실증적 연구결과의 공통된 결론은 위치추적 전자감시를 받는 집단은 준수사항의 위반이 감소된다는 것이다. 그 이유에 대해서는 위치추적 전자장치 부착집단은 24시간 감시받기 때문에 준수사항위반 등을 이유로 언제든지 당국이 개입할 수 있다는 생각에 따른 심리적 불안감이 크기 때문이라고 분석하고 있다. 그러나 일부의 실증적 연구에서는 위의 연구결과와 다르게 준수사항위반과 무단이탈･도주가능성은 위치추적 전자감시를 받는 집단이 준수사항을 위반할 가능성이 더 높게 나타났을 뿐만 아니라 무단이탈이나 도주가능성 역시 위치추적 전자장치 피부착자들이 더 높은 것으로 조사되어, 위치추적 전자장치의 부착이 체포가능성 등 외부적 심리적 압박수단을 넘어 대상자의 자발적이고 통합적인 재사회화에는 큰 의미가 없다는 결과가 나왔다. 문제는 이러한 감정이 단순히 준수사항의 위반이나 제재의 회피 정도에 그치는 것이 아니라 장래의 범죄유발효과에 상당한 정도로 악영향을 미칠 수 있다는 사실이다.