온라인 공간 및 온라인 게임 환경에서의 모욕죄와 명예훼손죄의 법적 특성 및 사이버모욕죄 입법 논의와 과제 doc_id PCY_201711200937530911_2

한편 명예훼손과 함께 인격침해 행위의 한 가지로 분류되는 모욕죄는 명예훼손죄와 동일하게 외적 명예를 보호하는 보호법익을 가지고 있으나, 실제로는 명예에 관한 죄 전체의 일반적 포괄규정에 해당하기 때문에 더 넓은 범위를 가지고 있다. 모욕죄는 단순히 추상적인 판단이나 경멸적 감정의 표현으로 사회적 평가를 저하시키는 행위만으로도 죄가 성립할 수 있고, 형법 제310조의 위법성 조각 사유가 적용되지 않으며, 사자에 대한 죄가 성립되지 않고, 친고죄의 형식을 취한다는 부분에서 구분 점을 가지기도 한다. 이러한 특성 때문에 일반적으로 명예훼손과 모욕 행위가 동시에 행해졌을 때는 모욕 행위가 명예훼손 행위에 흡수되어 명예훼손죄만이 성립하게 되지만, 동시에 위법성 조각사유가 협소하여 구성요건을 충족하기 쉬운 모욕죄가 명예훼손죄에 비해 남용되는 경향이 나타나기도 한다. 사이버 명예훼손죄는 그 구성요건을 분류하는 데 있어 약간의 용어 차이는 있지만, 대부분 ① 정보통신망을 통하여 ② 공연히 ③ 사실의 적시 ④ 사람의 명예훼손과 비방의 목적 등을 기준으로 삼는다. 사이버 명예훼손죄는 기존의 명예훼손죄와 비교하여 ‘사람을 비방할 목적으로’가 추가되었고, 벌금의 상한선을 높였으며, 비방의 목적을 요건으로 하는 형법 제310조에 의해 위법성 조각 사유가 적용되지 않는다는 점을 제외하면 동일한 구성을 가진다. 이러한 구성요건을 기준으로 명예훼손 피해자의 특정, 사실과 의견의 구분, 명예훼손의 방식과 대상 등 다양한 연구가 진행되어왔으며, 판례를 통한 법원의 의견 역시 꾸준히 검토되고 있다. 한편 모욕죄는 ① 공연성 ② 피해자의 도덕성에 관해 가지는 추상적 판단이나 경멸적인 감정 표현 등을 구성요건으로 분류할 수 있다. 모욕죄는 명예훼손에 비해 넓은 영역을 포괄하기 때문에 법리의 구성요건이 성립하는지 혹은 성립하지 않는지에 관한 판단을 내리기가 쉽지 않다. 그렇기에 어떤 대사가 사회의 정서적 측면에서 볼 때 수치심과 분노를 야기하는 표현일지라도, 여전히 표현의 수인이 어느 정도인가를 결정하는 것은 사법부의 역할로 남게 된다. 관련 연구의 진행에서 판례의 분석이 중요한 이유는 여기 있다. 온라인 시대 속에서 사이버 명예훼손 사례가 빠르게 증가한 것처럼, 온라인을 매개로 한 모욕 행위 역시 기술의 발전 속도만큼 빠르게 증가해왔다. 이미 유사한 법리로써 명예훼손죄가 이미 정보통신망 내 명예훼손 사건을 규제하는 별도의 법리를 가지고 있었기 때문에, 모욕죄 역시 선행 사례를 따라 사이버모욕죄로 분리되어야 한다는 주장이 뒤를 잇게 된 것은 것은 자연스러웠다. 온라인 망 내에서의 모욕 행위를 처벌하는 별도의 법으로 개정될 예정이었던 사이버모욕죄는 2008년 11월 3일에 발의되었고, 2009년 2월 25일 국회에 상정된 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 개정안에 포함되었다. 당시 이해관계자들의 의견은 크게 기존 오프라인 모욕죄에서 규정되어 있는 처벌의 정도가 너무 가벼우므로 사이버모욕죄를 통해 가중 처벌이 이루어져야 한다는 찬성 측과, 기존의 모욕죄를 통해 충분히 처벌할 수 있고, 예측 타당성이나 법치주의 원칙의 측면에서 신설이 필요하지 않다는 반대 측으로 나뉘었다. 결과적으로 사이버모욕죄는 세계화에 따른 국제적 조율의 중요성, 국민의 기본권인 표현의 자유를 제한할 수밖에 없는 본질, 기존 형법 체계를 통한 규제 가능성, 온라인과 오프라인의 처벌 강도에 구분을 둬야 하는 타당한 근거의 부재 등(이원상, 2008; 이재진, 2008; 이향선, 2009; 정정원, 2013) 입법의 부작용이 이익보다 클 것으로 판단되어 폐기되었다. 이 시기 이후 현재까지 온라인 공간에서 발생하는 모욕 행위에는 매체의 특성을 고려한 개별 규정이 존재하지 않으며, 법원은 온라인 공간에서 발생하는 모욕 행위를 오프라인 모욕죄의 법리로 판단하고 있다. 물론 사이버 모욕죄 관련 개정 법률안에 위헌 소지가 있다는 주장(우희창, 2010)은 일리가 있으며, 도입에 따른 부작용이 우려되는 것도 사실이다. 그러나 기존에 발의된 사이버모욕죄 개정안에 문제가 있다고 하여, 온라인에서 발생하는 인격침해 행위를 규제하는 법의 개정을 외면한다면 또 다른 문제를 불러올 수 있다. 최근 미국 외 다른 나라들은 모욕죄 대신 온라인 커뮤니케이션으로 인해 발생하는 인격권의 침해에 대응하기 위해 구체적인 범죄구성요건과 적용 범위를 명시한 법을 만들고 있다. 이는 눈여겨볼 만한 행보인데, 범죄구성요건의 구체적 확정이 가능하며 입법을 통해 얻을 수 있는 실질적 이익을 확보할 수 있는 사안을 대상으로 명확한 법안이 구성될 경우(이향선, 2009), 법의 적용이 용이해질 수 있을 것이라고 추측할 수 있기 때문이다. 기존 사이버모욕죄 발의안이 다소 애매하고 포괄적인 문장으로 이루어져 해석과 적용에 논란이 있었던 만큼, 온라인 공간에서 발생하는 인격권의 침해를 규제하기 위한 법안은 피해를 최소화하며 의도한 목적을 달성 가능하도록 지속적으로 그 내용을 논의해야 할 필요가 있을 것으로 보인다. 이러한 시점에서 온라인게임의 공간이 오프라인은 물론 인터넷 공간과도 그 속성에 있어 많은 구별점을 가지고 있으며(최성락, 2006a), 인터넷 공간과 달리 자체적인 생태계를 구축하고 있다고 보는 현재의 상황은 흥미롭다. 신체적 혹은 물리적 조작이 불가하며 기본적인 생리적 욕구의 충족에서 자유롭다는 점을 제외하면 온라인 세계와 현실 세계가 평행하다는 의견(Whang & Chang, 2004)이나, 온라인게임 내에서 감정의 교류, 소통, 취미의 추구 혹은 공부나 여행 같은 일반적인 행위가 가능하다는 점(Partala, 2011)을 지적하는 연구자들은 온라인게임이 단순한 오락이 아니라 현실의 확장판, 혹은 또 다른 현실일 수 있음을 주장한다. 요약하자면 온라인게임의 공간은 오프라인과도, 인터넷 공간과도 어느 정도만큼의 유사성을 가지고 있지만, 반대로 분명히 구별되는 지점 역시 가지고 있다는 것이다. 반면 온라인게임에서 아이디 및 닉네임의 생성은 인터넷 공간에 비해 많은 고려를 요하는 경향이 있으며, 온라인게임 서비스 제공자들은 이러한 갈망을 이용해 오픈에 맞춘 닉네임 선점 이벤트를 진행하기도 한다. 온라인게임의 아이디 설정 및 변경 방식은 인터넷에 비하여 제한적이고, 변경에 있어 현실의 재화가 소요되는 형태를 취하는 경우가 많다. 또한 닉네임에 귀속된 아이템의 거래가 불가하여, 필요에 의해 아이디나 닉네임을 쉽게 바꾸지 못하게 하는 효과가 발생하기도 한다. 설정된 닉네임은 게임 내에서 아바타로 표현되는 이용자의 이름이 되며, 그 이름은 일반적으로 경험의 증가와 비례하여 사회적 가치를 획득하게 된다. 기타 인터넷 공간에서 비해 온라인게임 환경에서 자아 동일시의 정도가 높게 나타나는 원인 중 한 가지는 여기에서 비롯한다.