계약금, 계약이행보증금, 손해배상액의 예정 및 위약벌의 법적 성질과 판단 기준에 관한 고찰 doc_id PCY_201711220388373081_1

계약금이란 계약을 체결함에 있어서 그 계약에 부수하여 당사자의 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타 유가물을 말한다. 계약금은 위약금 및 해약금으로서의 성질을 갖는데, 당사자간에 특약이 있는 경우에는 위약금으로서의 성질도 갖는다. 대법원 판례도 “매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다”라고 판시하고 있다. 이 경우에도 손해배상액예정으로 추정되는 경우가 있을 수 있는데, 다만 계약금의 경우에는 미리 상대방에게 교부되어 있다는 점에서 위약금과 손해배상액의 예정과는 구별된다. 손해배상액의 예정이란 일정한 급부장애가 있는 경우 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 손해배상의 액을 채권관계의 당사자가 미리 계약에 의하여 정하여 두는 것을 말한다. 예컨대 물건의 제조, 납품 또는 건물 신축(도급)에 관한 계약을 체결하면서 지체상금의 약정을 하였다면 이는 특별한 사정이 없는 한 그 채무이행의 지연에 따른 손해배상액의 예정에 해당한다. 손해배상액의 예정은 일정한 급부장애의 발생을 정지조건으로 하는 정지조건부 계약으로서 기본채권관계에 부속하는 종된 계약에 해당한다. 민법 제398조에서 손해배상액의 예정에 관하여 규정한 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 제2항에 규정된 손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다. 현행 민법은 손해배상액의 예정과 관련한 중요한 사항의 대부분에 대하여 제398조를 제외하고는 규정하고 있지 않아 약정에 대한 계약당사자의 의사해석에 따라 처리할 수밖에 없다. 실무에서 위약금약정은 매우 빈번하게 일어나고 있는데, 약정이 행하여지는 구체적인 경우마다 당사자들의 의사를 해석하는 것은 쉽지 않다. 따라서 전형적인 의사의 내용을 객관적으로 확인해 놓을 필요가 있는 것이다. 문제는 이 약정에 대하여 그 예정액이 과다한 경우에 법원이 적당히 감액할 수 있다는 점이다. 원래 계약의 내용을 통제함에 있어서는 그 계약의 효력을 부인하는 방식으로 하는 것이 일반적인데, 법원에 그 계약의 내용을 수정할 수 있는 권한을 부여한 것이다. 손해배상을 예정하는 취지가 손해배상액의 입증을 쉽게 하고 법률관계를 조속히 종결시키는게 목적이며, 계약이라는 것 자체가 사적자치 원칙의 영역이라는 점을 감안하면 법원의 재량감액은 과하다고 생각한다. 만약 위와 같은 손해배상약정이 있었는데 해제권이 행사되지 않고 채무불이행에 따른 손해배상, 예를 들어 이행불능에 따른 전보배상이 문제될 경우 이 약정은 여전히 손해배상액의 예정으로서 기능하는지가 문제된다. 이에 대해 대법원 판례는 “매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 무효로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우에 있어서 그 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항이 정한 손해배상의 예정으로 추정되는 것이고, 이와 같은 약정이 있는 경우에는 채무자에게 채무불이행이 있으면 채권자는 실제손해액을 증명할 필요없이 그 예정액을 청구할 수 있는 반면에 실제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없다”고 판시하여 이를 긍정하고 있다. 계약이행보증금은 계약에 따른 의무의 이행을 담보하기 위하여 채무자가 채권자에게 일정 금액을 지급하도록 당사자 사이에 약정하는 경우가 있는데, 이를 계약이행보증금이라고 한다. 계약이행보증금약정은 주로 도급공사계약에서 관행적으로 행해지는 데, 건설공사도급계약의 이행은 공사완성시 까지 장기간에 걸쳐 수급인의 신용상태에 의하여 좌우되기 때문에 수급인의 계약수행능력에 관해 수급인의 시공확보를 위한 담보나 보증이 강하게 요구된다. 따라서 공사도급계약 체결시 지체상금이나 하자보수보증금에 관하여 약정하는 것과는 별도로 공사도급계약 체결 전에 수급인으로 하여금 도급금액의 10%~20%의 금액을 계약보증금 또는 계약이행보증금 명목으로 미리 도급인에게 납부하게 한 후 도급계약을 체결한다. 실무에서는 건설공제조합 으로부터 계약보증서를 발급받거나 서울보증보험의 이행보증보험증권을 발급받아 제출하는 것이 일반적이다. 당사자가 계약보증금 액수만 약정하고 수급인의 채무불이행시 그 귀속방법에 관한 약정을 하지 않은 경우에는 공사도급계약으로 인하여 도급인이 입는 손해를 전보해주는 손해담보약정에 해당한다. 반면에 계약보증금의 귀속방법에 관한 약정이 존재하는 경우에는 위약금에 해당되어 위약벌 또는 손해배상액의 예정으로 인정될 수 있다. 수급인의 채무불이행시 도급인은 계약을 해제할 수 있고 계약보증금을 몰수하는 외에 실제 발생한 손해 전부를 청구할 수 있도록 약정한 경우에는 계약보증금과 별도로 실제 발생한 손해 전부에 대하여 배상청구할 수 있다고 해석되어 계약보증금은 손해배상과 관련이 없는 순수한 제재금이므로 위약벌로 인정되어야 할 것이다. 다만 계약보증금을 몰수하는 외에 손해배상을 청구할 수 있다고만 약정되어 있고 그 범위가 불분명한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 손해배상의 예정으로 보아야 할 것이다. 위약벌로 보지 않을 수 없는 명백한 조항이 있는 경우, 계약목적물의 특성 또는 채무의 특성에 비추어 채무의 정시의 이행을 담보할 필요성이 매우 강한 경우, 위약금이 매우 적어서 도저히 손해배상액의 예정으로 볼 수 없는 경우 이외에는 위약벌로 보지 않는 판례의 태도가 타당하다. 한편, 계약 보증금 조항과 지체상금 조항이 하나의 계약서에 함께 있는 경우, 당사자의 통상적인 의사를 감안한다면 원칙적으로 계약보증금은 해제로 인한 전보배상에 관한 위약금이고 지체상금은 지연배상에 관한 위약금이라고 할 것이며, 여기서 계약보증금이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지는 지체상금과 는 관계가 없고, 계약보증금 조항 자체에 위약벌이라는 취지가 명백히 나타나 있는지 여부 또는 채무의 특성상 정시 이행의 필요성이 있는지 여부 등과 같은 계약보증금 자체를 위약벌로 볼 특수한 사정이 있는지에 관한 기준에 의해 판단해야 한다고 본다.