디지털 환경에서의 최초판매 원칙 적용 논란과 디지털 전송 및 일시적 복제에 따른 저작권법적 쟁점 doc_id PCY_201711220596503471_11

그런데 디지털환경하에서는 최초판매의 원칙이 적용되지 못할 가능성이 발생하고 있다. 곧 첫째, 디지털 저작물에 대하여 최초판매의 원칙이 적용되는 것에 대해서는 논란이 되고 있으며, 둘째, 저작물의 복제물에 대한 거래를 판매(sale)가 아닌 사용허락(licensing)에 의하여 소유권을 저작자에게 유보시켜 최초판매의 원칙을 회피할 수 있으며, 셋째, 기술적 보호조치에 의한 접근권(access right)에 의하여 최초판매의 원칙이 적용되지 못할 수 있게 되었다. 디지털환경하에서의 최초판매의 원칙에 관한 문제는 Shrink-wrap 라이센스의 유효성과 접근권의 인정 등에 관한 쟁점과 더불어 그 해결책이 모색되지 않는다면, 인터넷상에서의 디지털콘텐츠의 유통은 상당히 저해될 것이고 따라서 전자상거래의 활성화에 큰 걸림돌이 될 뿐만 아니라 저작권법이 추구하는 저작권자와 저작물 이용자간의 이해관계의 정교한 균형(delicate balance)이 와해될 것이다. 최초판매의 원칙은 이전되는 재산적 이해관계의 범위에 초점을 맞추는 것이지 재산적 이해관계의 대상이 되는 동산이나 부동산의 성격에 초점을 맞추는 것이 아니라는 것에 기초하여 최초판매의 원칙이 디지털전송에 적용된다고 주장되고 있다. 저작물이 디지털적인 대상으로서 나타난다는 이유만에 의하여 적법하게 소유된 저작물에 대하여 최초판매의 원칙을 적용하지 않는 것은 최초판매의 원칙의 정신과 모순된다는 것이다. 저작물의 복제물을 처분하여 보상을 받은 경우 저작권자가 최초판매에 의하여 배포권을 행사하는 것은 단순히 물리적인 객체를 처분하는 것이 아니라 그 물리적인 객체에 고정되어 있는 저작물에 대하여 접근할 수 있는 권리를 처분하는 것이고, 따라서 최초판매에 의하여 처분하는 것은 바로 저작물에 대하여 접근할 수 있는 권리이며 처분하는 것이 유형적 수단에 의하는가 아니면 무형적 수단에 의하는가는 관계없다는 것이다. 미국에서는 DMCA 이후 DMCA의 영향과 관련된 논의에서 디지털 최초판매의 원칙(digital first sale doctrine)이 제안되었다. 디지털 최초판매의 원칙은, 송부자의 복제물이 자발적으로 또는 기술적 수단에 의하여 자동적으로 제거하거나 무력하게 하는 것을 조건으로 하여, 일반적으로 인터넷을 통한 저작물의 송부를 허용하는, 곧 최초판매의 원칙이 디지털 전송의 경우에도 적용되는 저작권에 대한 예외를 의미한다. 따라서 디지털 최초판매의 원칙이 적용되기 위하여서는 복제물의 송신자가 그 복제물을 송신하는 동시에 자신이 보유하고 있던 원복제물을 제거하거나 무력화하는 것(simultaneous destruction or disablement)을 전제로 한다. 디지털 최초판매원칙이 인정되는 근거에 대하여 이 원칙을 옹호하는 대표적인 단체인 Digital Media Association(DiMA)의 주장을 중심으로 하여 살펴보기로 하자.204) 첫째, 최초판매의 원칙은 적법하게 획득된 저작물에 대한 양도나 거래를 제한하는 것을 억제하고자 하는 정책에 바탕을 두는 것으로서, 저작자가 복제물을 최초로 판매함으로써 저작물을 창작할 경제적인 동기는 충족된 것이고 따라서 그러한 동기를 제공하기 위하여 복제물의 양도에 대하여 제한을 가하는 것은 불필요한 것이 된다. 저작권법이 추 구하는 정책목표는 저작권자의 경제적 이익을 확보하는 것도 포함하지만 주된 정책목표는 공공의 이익에 봉사하는 것이다. 따라서 전자상거래를 촉진하기 위하여 디지털 전송에 의하여 저작물을 구매하는 소비자들도 실제세계에서 책이나 CD를 구입하는 것과 같이 자신이 투자하는 것에 대하여 동일한 가치(디지털 복제물의 재판매)를 받을 수 있다는 것이 보장되어야 한다. 일시적 복제의 인정여부가 논란이 되고 있는 것은 디지털화된 네트워크 환경에서 저작물을 이용함에 있어서 영구적인 복제물이 아니라 일시적 복제물만에 의하여서도 저작물을 완전히 이용할 수 있는데 일시적 복제가 디지털시대 내지 디지털경제에서 저작물 이용의 주된 행태가 될 수 있다는데 기인한다. 저작물을 담고 있는 유형의 매체(medium), 곧 서적과 같은 복제물이나 음반 등을 소유하여 저작물을 이용하는 행태에서 이러한 매체를 소유하지 않고서도 저작물을 일시적으로 복제하여 이용하는 것이 광범위하게 증가하고 있으며 앞으로 보편화될 수 있다. 영화와 같은 영상저작물, 음악저작물, 어문저작물 등 모든 디지털 저작물은 스트리밍 등 일시적 복제의 방법으로 이미 상당히 많이 이용되고 있으며, 인터넷, PDA, 핸드폰, 휴대가능한 DTV, DMB, 휴대인터넷(WiBro) 등 기기 및 기술의 발전에 의하여 더욱 많이 이용될 수 있다. 저작물의 일시적 복제는 보통 컴퓨터의 RAM에서 행하여지는 복제를 의미하며 RAM에서 만들어진 복제물이 일시적 복제물(temporary copy)이 된다. 저작권법적인 용어가 아니라 행위적인 측면에서 일시적저장(temporary storage)이라고 불리기도 한다. RAM에 저장되어 있는 자료는 새로운 자료로 신속하게 대체되거나 RAM에 공급되는 전원이 끊어지는 경우 사라지기 때문에[이를 휘발성(volatile)이라고 함], RAM에 저장된 것은 보통 일시적인(temporary) 것이 된다. 현재의 기술에 의한다면 RAM 복제물 내지 일시적 복제물이 만들어지는 것은 컴퓨터가 작동하는 과정에서 필수적으로 요구될 수밖에 없다. 우선 컴퓨터를 이용하는 과정에서 일시적 복제물이 만들어질 수 밖에 없다. 예컨대 컴퓨터 이용자가 하드 드라이브나 CD ROM에 저장되어 있는 이미지 파일을 열거나 워드 프로세서와 같은 컴퓨터 프로그램을 이용하는 경우, 파일에 포함되어 있는 이미지가 컴퓨터 화면에 나타나도록 하기 위하여 컴퓨터는 파일 콘텐츠이나 프로그램을 RAM에 저장하거나 복제한다. 소리바다 사건에서 한국의 법원(항소심)은 파일을 다운로드받도록 하는 것이 배포에 해당하지 않는다는 것을 분명히 하였다. 소리바다 형사사건에서 검찰 측은 이용자가 피고의 서버에 접속하여 다른 이용자들로 하여금 다운로드받을 수 있는 상태에 두었을 때 배포행위가 시작되고 실제로 다운로드받았을 때 배포가 이루어졌다고 주장하였다. 그러나 법원은 저작권법상 ‘배포’의 개념(저 §2 xv)이 저작물의 원작품이나 그 복제물의 ‘양도 또는 대여’를 포함하는 것이고 양도 또는 대여는 저작물의 원작품이나 그 복제물의 점유이전을 수반하는 것이라는 것을 지적하면서, 파일교환 행위에 의하여 유형물의 점유이전을 수반하는 것이 아니므로 배포가 되지 않는다고 하였다. 가처분이의 항소법원도 이와 마찬가지로 배포권의 침해를 부인함으로써, 배포권의 침해를 인정한 1심판결의 결론을 뒤집었다. 1심법원은 채무자들의 파일공유 프로그램에 의한 이용자들의 파일공유 행위는 결과적으로 음을 유형물에 고정하여 양도하는 결과가 되어 배포권이 침해된다고 판시하였었다.