저작권법상 친고죄 폐지 논란과 미국식 공정이용 원리의 한국 도입에 관한 법적 쟁점 및 고려사항 doc_id PCY_201711220596503471_5

친고죄의 폐지 여부에 대해서는 우열을 가리기 힘들 정도로 논란이 되고 있다. 친고죄 폐지 여부는 다음과 같은 원칙이 고려되어야 할 것이다. 첫째, 한편으로는 저작권을 보호함으로써 저작물을 창작하기 위한 동기를 제공하고, 다른 한편으로는 사회에 공급되는 저작물에 대하여 일반인들이 공정하게 이용할 수 있음으로써 저작물의 재창조를 촉진하고자 하는 저작권법의 정책목표를 고려하여야 할 것이다. 둘째, 저작권과 같은 사권의 침해에 대해서는 형사적인 제재보다는 민사적인 구제수단에 의한 것이 선진적인 해결수단이 된다는 것이다. 셋째, 저작권 침해로 인한 공익의 침해가 심대하다고 인정되는 경우에는 이에 한정하여 비친고죄로 하는 것도 고려하여야 한다는 것이다. 넷째, 형사적인 제재나 이에 한 발 더 나아가 비친고죄에 의한 처벌은 예외적인 것이 되어야 하므로, 공익 침해의 방지라는 목적을 달성하기 위한 “특정의 경우에 한정하여” “매우 엄격한 요건”에 의하여서만 인정하여야 할 것이다. 친고죄 폐지여부에 대하여 결론을 내리기 전에 미국과 독일의 형사적 제재수단을 살펴보기로 하자. 미국의 경우 피해자인 저작권자의 고소가 없이도 공소를 제기할 수 있으나 수사기관이나 공소기관들이 피해자들의 협조를 얻는 것이 대부분인 것으로 보인다. 미국 저작권법은 (1) (i) 상업적으로 이용하거나 개인적인 금융이익(private financial gain)을 얻거나[미 저 §506(a)(1)], (ii) 총 소매가가 1,000 달러를 초과하는 저작물을 180일 동안, 또는 1개 이상의 복제물이나 음반을, 복제나 배포에 의하여(전자적인 수단을 포함)[미 저 §506(a)(2)], (2) 저작권을 고의로 침해한 자에 대하여, 형사적인 제재수단(18 USC § 2319)을 가하고 있다[미 저 §506(a)]. 또한 이러한 형사적인 제재는 미국 저작권법이 인정하고 있는 저작인격권[시각저작물(visual works)의 저작권자에 대한 성명표시권 및 동일성 유지권, 미 저 §106(A)]에 대해서는 인정되지 않는다[미 저 §506(f)]. 인터넷 내지 온라인상에서의 저작권의 침해와 관련하여 대표적으로 논의될 수 있는 것으로는 P2P에 의 한 파일교환, 원격교육, OSP 등을 들 수 있다. 공정이용의 원리를 한국의 저작권법 체제에 도입하였을 경우에는 일정한 장점이 생길 것으로 보인다. 첫째, 공정이용의 원리는 매우 융통성있게 적용될 수 있음으로써 저작권법이 새로운 기술의 개발이나 새로운 환경에서 적용될 수 있도록 한다. 사실상 공정이용의 원리는 미국 저작권법상으로도 가장 다루기 힘들다고 할 정도로 모순되거나 혼란스러운 원리이며 일정한 형태를 찾기 힘든 원리이다. 그러므로 일정한 저작물의 이용이 공정이용에 해당하는가를 예측하는 것은 불가능한 것이며, 따라서 각 사안별로 고찰하여야 한다. 따라서 공정이용의 원리는 오히려 혼란을 야기할 수도 있게 된다. 이러한 점이 공정이용의 도입필요성을 고려하는데 있어서 가장 큰 단점이 될 것이다. 미국 저작권법 제107조가 공정이용을 정의하는 것은 아니다. 다만 특정한 경우에 저작물의 이용이 공정이용이 되느냐를 결정하는데 있어서 고려하여야 할 요소로서 네 가지를 규정하고 있을 뿐이다. 곧 타인 의 저작물을 이용하는 것이 전문에 열거된 예에 해당하느냐에 관계없이 그 이용이 공정이용이 되느냐를 결정하기 위해서 제107조에 열거된 네 가지를 적용하여야 한다. 이러한 네 가지 요소는 공정이용을 결정하기 위한 핵심적인 사항으로서, Folsom 케이스에 기초하고 있는 것이다. 1800년대 중반의 공정이용의 원리의 기원자들은 추가적인 창의적 저작을 하기 위하여 저작권에 의하여 보호되는 저작물을 사용함으로써 지적재산의 보고(strorehouse of knowledge)에 기여하는 이용자가 보호될 수 있다는 것을 인식하였다. 공정이용의 초기 케이스에 나타난 공정이용의 원리의 여러 측면들은 그 이후 좀 더 세련되었다. 공정이용의 원리의 현대적인 해석은 미국의 1976년 저작권법에 수용되었다. 미국 저작권법 제107조에 의한 입법에도 불구하고 미국의 의회는 판례법을 수정하지 않고서 사법부가 해석해 온 공정이용의 원리를 단순히 법령화하고자 의도하였을 뿐이었다. 미국의 저작권법이 추구하는 제1차적인 목적은 저작물의 창작을 위한 동기를 제공함으로써 일반인이 저작물을 많이 이용할 수 있게 하는 것이며, 저작자의 이익을 보호하는 것은 본질적으로 악(evil)인 독점권을 인정함으로써 저작권법상의 제1차적인 목적을 달성하기 위한 인센티브를 부여하기 위한 것이라는데 기초하고 있다. 미국의 저작권법은 대륙법상의 저작권법과 달리 그만큼 실용적인 것에 바탕을 두고 있으며, 저작인격권이 인정되고 있지만 인정되고 있는 분야는 시각예술저작물(works of visual art, 미국 저작권법 제106A조)에 한정된다. 따라서 공정이용의 원리와 저작인격권이 충돌하는 범위가 축소되지만, 저작인격권을 광범위하게 인정하는 대륙법에 바탕을 둔 한국의 저작권법 체제에 있어서는 양자가 충돌하게 될 범위는 확대된다. 만약 공정이용의 원리를 도입한다면 이러한 측면이 고려되어야 할 것이다. 공정이용의 원리는 저작권법 체제에서 매우 중요한 역할을 수행하며 이를 도입하는 경우 많은 장점들을 수반할 수 있다. 그러나 미국 저작권법상의 공정이용의 원리는 하나의 조항에 불과한 것이 아니라 판례법 그 자체라고 할 수 있고 공정이용의 원리가 그 기능을 잘 수행하기 위하여서는 판례법과 이를 만드는 법원의 역할이 매우 중요한데, 과연 한국의 법문화 내지 대륙법체제가 이를 수용할 수 있을까라는 의문이 제기된다. 이러한 고려사항이 전제되지 않고 입법을 하는 경우, 공정이용의 원리에 대하여 예상되는 역할 내지 기능은 상당히 감소될 것이어서 미국과 같이 훌륭하게 운영될 것이라고 기대할 수는 없을 것으로 보인다. 그렇다면 미국 저작권법상의 공정이용의 원리를 미국에서와 같은 법원의 역할을 할 수 없는 비판례법 국가인 한국에 도입하더라도 공정이용에 대하여 기대할 수 있는, 즉 미국에서와 같은 역할을 할 수 없을 것은 확실하다. 다만 공정이용의 원리가 도입되는 경우 위에서 논의한 바와 같이 일정한 역할, 특히 인터넷상에서의 역할을 기대할 수 있기 때문에, 기대만큼 미흡하더라도 도입을 적극적으로 고려할 가치는 있는 것으로 보인다. 한국의 저작권법 체제는 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법, 한발 더 나아간다면 온라인디지털콘텐츠보호육성법 등으로 구성되어 있다고 할 수 있다. 따라서 공정이용에 관한 일반규정을 도입한다면 한국의 저작권법 체계에 모두 도입하는 것을 고려하여야 할 것이다. 그러나 이러한 전반적인 분야에서의 일괄적인 공정이용법리의 도입은 현실적으로 저작권자 및 저작권자들 단체의 강력한 반대에 부딪힐 염려가 있다. 제3장에서 고찰해 본 바와 같이 호주가 일반조항으로 공정이용(Fair use)개념을 도입 하려다가 실패한 이유도 공청회 과정에서 권리자들이 강력한 반대에 부딪혔기 때문이다. 그래서 호주는 fair use를 도입하는 대신에 time-shifting, formation-shifting에 관한 추가적인 예외를 도입하여 비슷한 효과를 최소한이나마 확보하고자 하였다. 호주가 영연방에 속하는 국가임에도 공정이용의 일반조항 도입이 좌절된 실례를 볼 때, 대륙법 체계를 가진 우리나라가 이용활성화를 위해 fair use 개념을 저작권법에 도입하려고 할 시에 권리자들의 반발은 호주보다 더 심각할 것임이 자명해 보인다.