사전구상권의 유효성 및 소멸시효, 회생절차에 따른 보증채무의 시효 진행, 그리고 손해담보채무의 법적 특성에 관한 고찰 doc_id PCY_201711220625428031_2

민법 제442조는 임의규정이다. 따라서 채무자와 보증인 사이의 약정으로 제442조의 사유가 발생하더라도 사전구상권을 행사하지 않기로 하거나 사전구상권을 미리 포기하는 약정을 하더라도 이는 원칙적으로 유효하다. 그리고 민법 제442조 제1항에서 정하는 사항 이외의 사유에 의한 사전구상권 발생을 약정하더라도 그 효력은 유효하다. 예를 들면 우리 공사가 주채무자에 대한 제3자의 압류나 경매신청 등이 있으면 사전구상권을 행사할 수 있도록 하는 것을 들 수 있겠다. 대법원은 “주채무자의 경제적 신용 및 자력과는 상관이 없는 주채무자 발행의 약속어음금 지급을 일시 정지시키기 위하여 사고신고와 함께 위 지급보증은행에 예탁된 별단예금반환 채권에 대하여 당해 약속어음의 소지인으로부터 그 약속어음금 채권의 보전을 위하여 가압류를 신청한 경우 사전상환의무 약정에 포함되지 아니한다고 보아야 한다”고 판시하여 이러한 약정의 유효성을 인정하면서도 다만 그 약정의 의미를 제한적으로 해석하고 있는 것으로 보인다. 구상권의 기산점은 구상권을 행사할 수 있을 때이다. 이와 관련하여 사전구상권이 발생되어 있는 상황에서 보증인이 대위변제를 하여 다시 사후구상권이 발생한 경우 사후구상권의 소멸시효의 기산점은 어디인가 하는 점이 문제된다. 이에 대해 대법원은 “수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리라고 할 것이므로, 그 소멸시효는 각각 별도로 진행되는 것이고, 따라서 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생되었는지 여부와는 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행된다”고 판시하고 있다. 주채무의 소멸시효의 진행이 회생절차와 관련하여 중단됨으로써 같이 소멸시효의 진행이 중단된 보증채무에 관하여 소멸시효는 언제부터 다시 진행하는 가에 관해 대법원은 “회사정리절차 참가로 인한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제5조의 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치고 그 효력은 정리절차 참가라는 권리행사가 지속되는 한 그대로 유지되므로, 후에 정리계획에 의하여 주채무의 전부 또는 일부가 면제되거나 이율이 경감된 경우 그 면제 또는 경감된 부분의 주채무가 정리계획의 인가결정이 확정된 때에 소멸하게 됨에 따라 그 시점에서 채권자의 정리절차에서의 권리행사가 종료되어 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 위 인가결정 확정시부터 다시 진행한다. 손해담보채무란 일방이 상대방에 대하여 일정한 사실로부터 장래 발생할 손해를 전보하기로 하는 계약에 의해 부담하는 채무이다. 손해보험계약 등이 손해담보계약에 해당한다. 손해담보채무는 주채무의 존재를 전제로 하지 않고 일정한 손해전보가 그 목적인 점이 특징이다. 이와 같이 손해담보채무는 주채무의 존재와 무관하게 성립하는 점에서 주채무의 존재를 전제로 하는 보증채무와 다르다. 그러므로 손해담보의무자가 이행을 한 경우 보증에서와 같은 구상권이 당연히 발생하는 것은 아니고 내부관계에 따라 정해질 뿐이며, 다만 배상자대위에 관한 규정은 유추적용될 수 있다고 본다. 그리고 손해담보채무는 보증채무에서와 같은 부종성과 보충성이 없다. 따라서 손해담보의무자는 최고·검색의 항변도 할 수 없다. 대법원은 “손해담보계약상 담보의무자의 책임은 손해배상책임이 아니라 이행의 책임이고, 따라서 담보계약상 담보권리자의 담보의무자에 대한 청구권의 성질은 손해배상청구권이 아니라 이행청구권이므로, 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수 없음은 물론 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 담보책임을 감경할 수도 없는 것이 원칙이다.