특경법상 배임죄의 이득액 산정 기준 및 법정형 가중의 문제점과 경영판단원칙 및 상법상 책임 규정에 관한 고찰 doc_id PCY_201711280313350541_10

이득액수에 따라 법정형이 달라지는 것도 문제가 있다. 범의의 발현은 같은 데도 이득액이 크면 중범죄이고 그것이 작으면 경범죄라는 것과 같다. 가벼운 배임은 저질러도 상관없다는 인식을 심어주게 된다. 물론 이득액에 따라 양형기준에 미리 형벌이 정해져 있다. 이것은 형사법의 원칙 중 형벌은 책임에 비례하여야 한다는 책임원칙과 범죄와 형벌은 균형을 이루어야 한다는 죄형균형원칙에 맞는 것일 수도 있다. 그러나 피해액이 법익침해의 핵심적 요소라고 하면서도, 배임죄의 실무는 위험범처럼 운영되고 있는 것이 문제이다. 위험범에서는 특히 이익의 액수로써 형의 가중을 결정하는 것은 위험한 것이다. 이득액 산정에는 많은 노력과 비용이 소요되고, 위험범의 경우 대부분 이득액이 바로 확정될 수 없기 때문이다. 많은 경우 이득액이 제1심과 항소심 및 대법원에서 각각 달라지고 있다. 범죄가액 기준이 모호하고 이에 대한 명확한 기준이 없다. 감정평가사의 이득액 평가에 따라 법정형이 달라지고, 심지어는 집행유예 여부까지 결정되게 된다. 결국 마지막 판단은 감정평가사의 손에 달려 있는 경우도 발생하게 될 것이다. 이는 죄형법정주의 명확성 원칙에 반한다고 할 수 있다. 범죄와 형벌은 미리 정해져 있어야 한다. 이득액이란 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 의미한다. 특경법 적용의 기준이 되는 업무상 배임죄의 이득액은 본인(회사)에 대한 손해에 따른 이득의 액수이어야 한다. 즉, 회사에 대한 손해와 자기 또는 제3자가 취득하는 이익액 사이에는 인과관계가 있어야 한다(소위 재료의 동일성). 따라서 예컨대 대표이사가 회사 명의로 약속어음을 발행 또는 배서함으로써 제3자로부터 대출받은 대출금 그 자체가 이득액이 될 수는 없고, 회사가 피해를 볼 수 있는 어음발행금액이 이득액으로 해석될 수는 있을 것이다. 그런데 특경법 적용을 위한 이득액 산정의 기준 시점에 대해서 한국 판례는 대표이사가 회사 명의로 약속어음을 발행 또는 배서한 시점에 이미 범죄는 성립한 것으로 보고 있다. 이것은 배임죄를 위험범으로 보면서 그 기수시기를 위험발생시로 해석하고, 동시에 그 당시의 손해발생 위험의 액수에 따라 특경법을 적용한 것이다. 그러나 손해발생의 위험액수를 특경법 적용의 기준으로 삼아서는 안 된다. 약속어음발행의 경우 그 발행인은 단순히 어음법상의 채무만을 부담한 단계임에도 불구하고 재산상 손해를 가하였다고 평가하여 특경법에 따라 행위자를 가중 처벌하는 것은 죄형법정주의의 취지에 상응할 수 없기 때문이다. 전술한 특경법 제3조 제1항은 형법상 재산범죄에서 이득액이 클 경우 일반형법의 재산범죄에 비하여 법정형을 가중하고 있다. 동 법률에서 가중 법정형의 기준이 되는 이득액수는 5억 원 이상에서 50억 원 미만일 경우(제1호)와 50억 원 이상일 경우(제2호)의 2가지로 규정되어 있다. 배임죄나 업무상 배임죄에서 이득액은 범죄구성요건요소가 아니고, 양형요소에 불과하다. 그런데 판례는 특경법상 이득액의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이면 그 이득액수는 (가중적) 구성요건요소인 것으로 해석한다. 따라서 구체적인 이득액 산정이 불가능할 경우에는 특경법을 적용할 수 없는 것으로 판시하고 있다. 이득액이 구성요건 요소라면 이득액은 확정되어야 하는데, 이득액의 가액을 확정할 수 없으면 특경법이 적용될 수 없기 때문이다. 이득액을 범죄구성요건으로 본다면, 해당사실은 엄격한 증명이 요구되고 양형요소는 자유로운 증명으로 충분하다. 법적으로 강제된 특경법 조항은 법관의 양형재량에 속하는 것으로 해석할 수 없다. 특경법에서 이득액은 구성요건요소로서 엄격한 증명이 필요하다. 또한 특경법이 제정된 후 10년 이상 지나면서 물가상승으로 화폐가치가 하락하는 경우에는 가중 처벌하는 것 자체가 부당한 결과를 야기할 수도 있다. 현재 특경법상 5억원 또는 50억원의 기준은 1990년 이래 변경되지 아니하였다. 24년이 지난 현재 3년 이상의 유기징역, 5년 이상의 유기징역에 처할 정도의 무거운 범죄인지도 의문이다. 연간 순이익이 수 조원에 이르며, 사업 단위가 수 백억 원에 이르는 기업인에게 5억원은 비교적 적은 금액일 수도 있기 때문이다. 형법 제250조 제1항의 살인죄를 보면, “사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 되어 있는데, 기업인은 프로젝트의 규모가 크면 살인죄보다 더 무거운 처벌을 받을 수 있다는 것을 납득할 수 있을지 의문이다. 범죄와 형벌은 균형을 이루어야 한다는 형법이론에 어긋나는 특경법상 법정형의 과도한 가중은 지양되어야 한다. 특히 배임과 횡령은 재산범인데 특경법이 재산형을 완전히 배제하고 반드시 자유형 처분을 하도록 한 것도 문제이다. 즉, 재산범에 대하여 벌금 등 재산형을 처분하는 것이 타당할 수 있는데, 자유형에만 처할 수 있도록 한 것이 과연 옳은 것인가 의문이다. 경영판단원칙(business judgment rule)이란 경영자가 주관적으로 기업의 최대이익을 위하여 성실하게 경영상 판단을 하였고 그 판단과정이 공정하다고 볼 만한 절차적 요건을 갖추었다면, 그 결과 잘못된 판단으로 기업에 손해가 발생하였다고 하더라도 경영자의 경영상 판단을 존중하여 그로 인한 책임을 면하도록 하는 법리이다. 경영판단원칙은 미국 판례법상의 이론인데, 한국에서는 아직 도입되고 있지 않다. 이를 한국에 입법론이나 해석론으로 도입하여야 할 것인지에 관하여도 논란이 많다. 판례가 경영진의 상법상 손해배상책임 여부가 문제되는 민사판례에서는 ‘경영판단원칙’이라는 용어를 사용하고 있어서 한국도 이 원칙을 일부 도입하였다고 보는 견해도 있다. 또한 형사판례를 보면, 배임죄의 성립 여부를 판단함에 있어서 ‘경영판단’이라는 용어는 자주 사용하지만 ‘경영판단원칙’이라는 용어는 사용하지 않고 있다. 상법에는 벌칙규정이 마련되어 있으나 회사법 교과서나 다른 관련 서적에는 매우 간단하게 기술되어 있어서 내용 파악이 쉽지 않다. 상법 중 회사편 이외에는 과태료에 관한 규정만이 있을 뿐인데, 회사편에는 과태료 외에 형벌까지 규정되어 있다. 형법도 아닌 상법에 형벌규정이 존재하는 것은 회사제도의 오용 또는 남용이 주주, 회사채권자, 회사의 종업원, 거래처 등 회사 관련 이해관계인뿐만 아니라 사회⋅경제에 미치는 파급효과가 크고 피해가 광범위한데 반하여, 회사의 불법행위에 대한 감시는 용이하지 않고, 피해자에 대한 민사적 구제만으로는 미흡하기 때문이다. 상법 제3편 제7장은 벌칙이라는 제목 아래 회사범죄에 관한 규정과, 행정질서벌인 과태료를 부과하는 규정으로 이루어져 있다. 과태료 규정은 회사제도의 원활한 운영을 위하여 부과하는 각종 의무를 위반한 행위에 대처하기 위한 것이다. 형벌은 형사소송절차에 따라 법원이 선고하지만, 과태료는 법무부장관이 상법시행령 제44조의 절차에 따라 부과⋅징수하고, 과태료 부과처분에 불복하는 경우의 과태료 재판은 비송사건절차법 제4편 보칙 규정에 따라 법원이 재판한다. 주식회사의 감사는 이사의 직무집행을 감사하고, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 행위를 할 염려가 있다고 인정한 때에는 이사회에 이를 보고하여야 하며, 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 그 행위에 대한 유지청구를 하는 등의 의무가 있으므로(상법 제412조 제1항, 제391조의2, 제402조), 감사는 상법상의 위와 같은 의무 또는 기타 법령이나 정관에서 정한 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이행하여야 하고, 고의⋅과실로 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 그 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제414조 제1항, 제415조, 제382조 제2항, 대법원 2004. 3. 26. 2002다60177 등 참조).