배임죄의 성립 요건인 '손해'와 '타인의 사무'에 관한 판례의 해석적 쟁점과 법리적 논쟁 doc_id PCY_201711280313350541_16

한국 판례는 이와 같이 미수범에 관한 규정이 없는 독일법과의 차이를 간과한 채 독일의 해석학을 오해하여 ‘손해발생의 위험’을 ‘손해 그 자체’로 보고 있다는 비판이 가능하다. 또한 이와 같이 한국에는 배임죄에 미수범 규정이 있으므로 침해범으로 볼 수 있다는 주장도 가능하다. 그러나 미수에는 결과가 발생하지 않은 경우 뿐만아니라 실행에 착수하였으나 행위를 종료하지 않은 착수미수도 있기 때문에 미수범 처벌규정이 존재한다고 해서 반드시 침해범으로 해석하여야 하는 것은 아니다. 이와 같이 ‘손해발생’과 ‘손해발생의 위험’은 명확히 구별되어야 함에도 판례와 형법학계의 다수설은 경제적 재산개념설(전체재산설)에 따르면서 ‘손해발생의 위험’이 ‘손해’에 포함된다고 한다. 이러한 견해는 ‘손해발생의 위험’과 ‘손해’라는 두 개념을 사실상 동일시하는 것이다. 이러한 해석은 거래의 실제와 부합하지 않고, 배임죄의 성립범위를 부당하게 확장한다. 손해발생의 위험이 있었던 전체 금액을 손해액으로 파악하기 때문이다. 다만, 일부 판례는 배임죄에서 재산상 이익이나 손해에 대한 판단기준을 전체재산설이 아닌 실질가치설을 취하는데, 실질가치설은 실제로 입은 손해액 또는 회수불가능한 금액만을 손해로 파악하는 것이다(후술). 그런데 한국 판례 중에는 배임죄를 침해범으로 해석한 판례도 있다. 부동산 이중매매의 경우, 판례는 제2매수인으로부터 계약금만 받은 단계에서는 단순한 채무불이행의 민사문제에 불과하고, 중도금을 받은 단계에서 단순 배임죄 실행착수와 미수가 긍정될 수 있을 것이고, 기수는 제2매수인에게 소유권이전등기를 완전히 마친 단계에서 비로소 인정될 수 있다고 판시한다. 이러한 판례에 의하면 단순배임죄를 침해범에 해당하는 것으로 판시한 것이 아닌가 한다. 위험범은 추상적 위험범과 구체적 위험범으로 나뉘는데 일반적⋅추상적 위험으로도 성립하는 추상적 위험범과 구체적⋅현실적 위험이 존재해야 성립하는 구체적 위험범으로 구별된다. 추상적 위험범의 대표적인 예로, 현주건조물방화죄가 있고, 구체적 위험범의 대표적인 예로 일반물건방화죄가 있다. 양자의 차이는, 일반물건방화죄의 경우 위험을 인식하고 구체적 위험이 발생하였는지가 입증되어야 일반물건방화죄가 성립하지만, 현주건조물방화죄는 이러한 위험의 인식 없이 현주건조물에 방화한 것만으로도 현주건조물에 방화하여 위험의 발생유무에 상관없이 범죄가 성립한다. 추상적 위험범의 경우 그만큼 위험하기 때문에 입법자가 결과에 상관없이 또 위험에 대한 인식 없이도 범죄가 성립된다고 정하였다. 배임죄가 되려면 거래 당사자 사이의 일반적인 신뢰관계를 넘어 어떤 특별한 신뢰관계가 증명되어야 할 것이다. 예컨대 부동산의 이중양도에 있어 중도금을 지급하였다고 하더라도 중도금은 법률에 존재하지 않는 개념이며, 계약금과는 달리 중도금은 이행에 착수한 것이라는 차이가 있다. 그러나 이행에 착수한 이후에 계약을 위반하든 그 전에 위반하든 본질적인 차이는 없으며, 민법상 모두 손해배상으로 처리된다. 이행에 착수한 이후는 모두 배임죄로 처벌할 수는 없다. 계약금이든 중도금이든 일단 지급하였으면 거래 당사자 간에 신뢰관계는 존재하는 것이며, 중도금까지 지급하였다고 해서 더 악질적인 계약위반이라고 하기는 어렵다. 손해가 더 커질 수 있으므로 이는 손해배상액의 증액으로 해결된다. 더 악질적인 계약위반이라 해도 계약위반은 민사적인 문제이지 형사 문제는 아니다. 동산의 이중매매에 관한 대법원 2011. 1. 20. 2008도10479 전원합의체 판결의 소수의견은 “동산매매의 경우에도 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어선 때에는 매도인이 매매목적물을 타인에게 처분하는 행위는 배임죄로 처벌하는 것이 논리적으로 일관되고, 그와 달리 유독 동산을 다른 재산과 달리 취급할 아무런 이유를 찾아볼 수 없다. 다수의견은 본질적으로 유사한 사안을 합리적 근거 없이 달리 취급하는 것으로서 형평의 이념에 반하며, 재산권의 이중매매 또는 이중양도의 전반에 걸쳐 배임죄의 성립을 인정함으로써 거래상 신뢰관계의 보호에 기여하여 온 대법원 판례의 의미를 크게 퇴색시키는 것이다.”고 하여, 동산의 이중매매의 경우에도 부동산의 이중매도의 경우처럼 형사정책적인 고려에서 배임죄로 의율하여야 한다고 주장하였고 배임죄의 성립을 인정하였다. 이에 대하여 다수의견은, “매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타인에게 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.”고 판시하였다. 나아가 차용금 채권의 담보 목적으로 부동산을 제공하면서 변제하지 못할 경우 소유권을 이전하기로 한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 법원은 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 즉, 이 판결의 다수의견은 “대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다.”고 판시하였다. 이는 대물변제예약 사안에서도 등기협력의무 위반임을 이유로 배임죄의 성립을 인정하였던 종래의 판결을 폐기한 것이다. 현행 일본 형법 제247조에서도 배임죄의 구성요건은, ① 타인을 위해 그의 사무를 처리하는 자가(타인의 사무처리자), ② 자기 혹은 제3자의 이익을 도모하고 본인에 손해를 가할 목적으로, ③ 그 임무에 위배하는 행위를 하여, ④ 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이다. 전술한 바와 같이 1880년 일본 형법전에는 배임죄의 규정이 없었고, 다만 위탁물횡령죄에 해당하는 정도의 규정이 있었는데, 1901년(명치 34년) 형법 개정 초안에서 배임죄를 ‘권한 외의 행위’를 하여 재산상의 손해를 가한 자를 처벌하는 내용으로 규정하게 되었다. 이것은 1907년 개정형법전에서 ‘임무에 위배하는 행위’로써 본인에게 재산상의 손해를 가하는 범죄로 변경되어 오늘에 이르게 되었다. 이와 같이 배임죄 규정의 연혁상 ‘권한 외의 행위’를 요건으로 하지 않는 것으로 변천되었다는 점과 함께 새로운 표현인 ‘임무에 위배하는 행위’는 주체의 범위가 권한남용설과 같이 한정되어 있지 않다는 점에서 일본의 통설과 판례는 배신설을 취하고 있다. 그런데 근래에 신뢰관계의 존재를 부정하면서 배임죄는 배신죄가 아니라고 하는, 오히려 권한남용설에 가까운 견해들이 유력하게 주장되고 있다.