일본과 한국의 특별배임죄 및 불량·부당대부의 임무위배와 재산상 손해에 관한 법리적 비교 및 해석 doc_id PCY_201711280313350541_2

여기서 잠간 일본에서의 논의를 살펴보기로 한다. 일본에서의 논의를 보면 한국에서의 위험범으로의 취급이 과거 일본에서의 처리를 그대로 답습하고 있다고 할 수 있다. 즉, 무담보 또는 담보불충분 상태에서 대출하는 불량대부에 있어서는, 대부와 동시에 주식회사(본인)의 자산을 불량채권으로 변환시키는 것이 될 것이니, 이는 본인의 재산상태를 악화시키는 것이고, 그것만으로도 재산상의 손해를 발생시켰다고 평가할 수 있기 때문에 대부 시점에 이미 특별배임죄의 기수로 된다. 즉, 회수불능이 될 현실적 개연성이 높은 대부를 실행하면, 실제의 회수불능의 결과를 기다릴 필요 없이 그 단계에서 재산상의 손해가 발생한 것으로 보고 특별배임죄의 기수에 달한다고 이해할 수 있다. 따라서 불량대부의 경우에는 본죄의 미수가 인정될 여지가 적다. 아울러 불량대부에 관한 재산상의 손해에는 대부원본(적극적 손해) 뿐 아니라, 이자(소극적 손해)도 포함된다는 판례가 있고, 재산상의 손해액은 통상적으로 대부 원본액과 이자액의 합계액이다. 이상에서 살펴본 바와 같이 한국의 배임죄 수사실무와 배임죄의 처리는 일본과 거의 똑 같다고 할 수 있다. 즉, 일본에서도 배임죄를 위험범처럼 처리하고, 손해의 개념도 전체재산설을 취하고 있는 것이다. 일본에서도 임무위배행위는 배임죄의 본질에 관한 판례⋅통설의 입장인 배신설에 따르면, 성실한 사무처리자로서 기대되는 임무에 반하는 행위를 말한다. 그리고 일본에서도 회사법상 특별배임죄에 관한 규정인 제960조에 규정된 자는 모두 선량한 관리자의 주의를 가지고 그 사무를 처리할 의무를 가지고 있다. 회사 중역에 대해서는 특히 한국 상법 제382조의3과 마찬가지로 충실의무가 규정되어 있지만(일본 회사법 제355조), 판례와 다수설은 선관주의의무와 충실의무는 기본적으로 동질적인 것으로 이해하고 있다. 특히 금융기관의 임무위배와 관련하여, 물론 금융기관 실무 중 특히 대부에 있어 유의해야 할 것으로 공공성, 안전성, 수익성, 유동성, 자금효율성, 성장성 등을 예로 들 수 있지만, 그 중 특히 중요한 것은 안전성, 즉 ‘대부자금 회수의 확실성’이다. 따라서 금융기관 대부사무담당 임직원은, 채무의 보전을 위해 원리금의 회수불능이라는 사태가 발생하지 않도록 하기 위해 대부를 받으려고 하는 자의 재무상황, 경영수완, 상환에 대한 성의, 담보제공능력, 대부금의 용도 등을 조사해서 안전성을 확인하고, 특별한 경우를 제외하고 확실한 담보를 요구하여 대부를 실행해야만 하는 임무를 가진다. 이를 위반하면 불량대부가 된다. 다음으로 부당대부가 있다. 부당대부는 법령, 정관, 내규 등에 위배한 자금의 대부 또는 대부승낙을 말하는데, 한도액을 초과하는 대부, 사업의 범위 밖의 대부 등을 예로 들 수 있을 것이다. 불량대부와 부당대부 양자가 임무위배에 해당하면 배임죄에 걸릴 수 있다. 금융기관의 경우 임무위배 유무는 일반적으로 해당행위가 통상의 업무집행의 범위 내에 있는지 여부에 따라 판단된다. 따라서 개개의 사안에 대한 임무위배행위의 유무는 해당 대부행위 당시 시점에서 해당금융기관 등에게 실질적인 불이익이 되는지, 대부사무담당 임직원으로서의 통상의 업무집행의 범위(업무집행의 통상성)를 일탈했는지를 기초로 판단한다. 이와 같이 임무위배인지 아닌지의 판단은 상기와 같이 실질적으로 되는 것이므로, ‘부당대부’가 있다고 하여 바로 배임죄에 이르는 임무위배가 되는 것은 아니다. 예를 들어 대부한도액을 초과하는 대부만으로는 반드시 임무위배가 된다고 할 수는 없고, 충분한 담보를 징구하는 등 대부금의 확실한 회수를 위해 필요한 조치를 다 한 경우에는 특별배임죄(혹은 배임죄)가 성립되지 않는다고 볼 수 있다. 그러나 무엇보다 대부처가 도산상태가 아니고 영업활동을 하고 있는 경우에는 경제적 견지에서 대부금이 회수불능인지 아닌지를 판단하는 것은 극히 곤란하며, 특히 상환기한 도래 전에 해당 대부를 배임으로 인식하는 것은 한층 더 어려운 문제이기 때문에, 실제 수사에 있어서는 원칙적으로 기한도래 후는 변제가 되지 않은 채 일정 기간이 경과한 경우를 대상으로 하여 재산상의 손해의 유무를 검토해야 한다는 지적이 일본 검찰 수사실무에 의해 나오고 있다. 실무상 이러한 신중한 자세는 부정융자사범의 적발을 지연시킬 수 있지만, 수사기관의 신중한 자세 그 자체는 수사실무의 본연의 자세로 오히려 타당한 것이다. 한편, 학설 중에 예를 들어 대부 시점에 회수 가능성이 없어도 현실에 상당기간 내 상환, 회수되는 경우 대부가 무담보였어도 재산상의 손해가 발생한 것으로 인정되지 않기 때문에 미수에 지나지 않는다고 주장하는 견해가 있다. 은행 중역이 도산 직전의 술집 마담에게 무담보로 술집의 운전자금을 빌려준 경우에도, 마담이 그 후 운 좋게 복권에 당첨되어 상당한 기한 내에 금전을 상환한 경우에는 기수가 되지 않는다는 것이다. 그러나 대부 시점에서 회수불능이라고 판단되는 무담보 대부가 운 좋게 상환기한 전에 변제가 되면 미수로 그친다는 것은 불합리하다고 본다. 일본에서도 특별배임죄가 기수가 되기 위해서는 임무위배행위의 결과로 주식회사(본인)에게 재산상 손해가 발생하는 것이 필요하고, 그것이 생기지 않는 경우는 본죄는 미수(일본 회사법 제962조)일 뿐이라고 한다. 재산상의 손해는 경제적 견지에서 주식회사(본인)의 재산상태를 평가하여 임무위배행위에 의해 주식회사(본인)의 재산의 가치가 감소하는 것(적극적 손해) 또는 증가해야 할 가치가 증가하지 않은 것(소극적 손해)을 말한다. 이 점에서 배임죄는 ‘전체 재산’에 대한 죄이다. 이러한 견해는 경제적 재산(손해) 개념이라고 불리며, 판례, 통설의 입장이다. 일본신용보증협회 사건 상고심 판결은 이것을 정면으로 인정한 것으로, 동 사건에 관한 사실관계에서 신용보증협회의 지점장이 동 협회로 하여금 중소기업자의 채무를 보증하게 한 것은 해당 중소기업자의 “채무가 아직도 불이행의 단계에 들어가지 않았고, 따라서 동협회의 재산에 대위변제에 의해 현실적 손해가 아직 발생하지 않았다고 하더라도, 경제적 견지에 있어서는 동 협회의 재산적 가치가 감소한 것으로 평가될 수 있기 때문”에 재산상의 손해에 해당한다고 판시하고 있다. 일본 회사법상 특별배임죄의 주체는 회사법 제960조 및 제961조에 열거되고 있는 신분 또는 지위를 가진 자이다. 그러나 정식 직함이 없는 ‘사실상의 이사’나, 반대로 직함만 있고 ‘실체가 없는 이사’에 대해서도 본죄의 신분이 인정되지 않는다. 일본 하급심에서는 등기부상 이사로서 기재가 있는 유효한 총회에서 이사로서 선임되지 않은 자에 대해서 일본 구상법 제486조의 이사에 해당하지 않는다고 하였다. 또한 일본 최고재판소는 고용관계 없는 무급으로서 직함만을 이사로 사용하는 자를 구상법 제486조 제1항의 ‘사용인’으로 인정하였다. 일본 회사법 제960조 및 제961조에 열거되어 있는 신분⋅지위를 가지지 않은 공범자는 형법 제65조 제2항에 의해 배임죄(형법 제247조)의 형에 처벌된다고 한다. 사용인에 대하여 배임죄를 적용할 수 있는가에 관하여 전술한 사오리의 견해를 소개하고자 한다. 우선 일본 형법 조문상 특별배임죄의 주체에는 ‘사용인’이 포함되어 있다. 이것은 형법의 배임죄보다도 책임이 적은 자에게 배임죄보다도 중한 형벌을 가하는 것은 아닌가 의문이다. ‘사용인’이라는 신분에 따라 형을 가중하는 근거를 삼기에는 양 죄의 죄질 내지 법익⋅처벌 근거 자체에 의문이 있다고 보는 것 같다. 사오리는 그의 논문에서는 특히 특별배임죄의 주체로서 ‘사용인’의 개념과 범위에 대하여 상론한다. 특별배임죄의 주체로서, 일본회사법 제960조 제1항 제7호(구 상법 제486조 제1항)에 열거된 “사업에 관한 어떤 종류 또는 특정 사항의 위임을 받은 사용인”은 회사법 제14조 제1항(구 상법 재43조 제1항)에 규정된 “사업에 관한 어떤 종류 또는 특정 사항을 위임 받은 사용인”을 가리킨다고 해석하는 것이 일반적이다. 회사법 ‘제960조의 사용인’의 문구는 회사법 제14조 제1항의 문구를 빌려 온 것이므로, 그 의미는 원래의 의미와 같고, 회사의 영업에 관하여 상당히 광범한 권한을 가지고 있는 사용인, 예를 들어, 부장, 과장 또는 지점장 등과 같은 고급사원을 지칭하고, 일반 하급사용인은 여기에 포함되지 않는다고 보아야 한다.