영미법상 무모성(recklessness) 개념의 정의와 미국 및 영국의 법적 적용 및 특징 doc_id PCY_201801100535155451_2

영미법상 무모성(recklessness) 개념은 우리 형법이론상 미필적 고의와 높은 정도의 인식 있는 과실이 포함되며, 영미법상 무모성(recklessness)을 결과적가중범의 주관적 요소로 고려해 볼 수 있다는 견해가 있다. 또는 무모성(recklessness) 개념은 우리 형법상 미필적 고의에 해당한다는 견해도 있다. 그러나, 영미법상 무모성 개념은 우리 형법상 미필적 고의와 인식 있는 과실을 포함하는 것으로 이해하는 것이 타당하리라 판단된다. 미국 모범형법전은 주관적 요소를 의도적 고의(purpose), 지적 고의(knowledge), 무모성(recklessness), 과실(negligence)로 분류한다. 이 중 과실(negligence)은 인식 없는 과실만 포함하는 것으로 이해되므로, 인식 있는 과실은 무모성(recklessness) 개념에 포함되는 것으로 보는 것이 타당하다. 무모성과 과실의 차이는 무모성은 인식한 위험을 의식적으로 무시하는 것인데, 과실은 위험을 인식해야함에도 인식하지 못하고 부주의하게 위험을 받아들인다는 데 있다. 미국 모범형법전(Model Penal Code)은 주관적 요소(mens rea)를 ‘의도적 고의로’ (purposely), ‘지적 고의로’(knowingly), ‘무모하게’(recklessly), ‘과실로’(negligently)라는 네 유형으로 분류한다. 모범형법전에 무모성은 고의와 과실의 중간영역에 위치하고 있다. 모범형법전은 무모성을 자신의 행위로 인해 초래될 상당하고 정당화될 수 없는 위험을 의식적으로 무시하는 것(consciously disregard)이라고 정의한다. 행위의 본질과 목적 그리고 정황에 비추어 이를 무시하는 것이 적법한 행위의 기준에서 현저히 벗어나는 경우 그러한 위험은 상당하고 정당화될 수 없는 것으로 본다. 모범형법전에 의하면 과실(negligence)은 행위자가 자신의 행위로 인하여 초래될 상당하고 정당화될 수 없는 위험을 인식해야 함에도 인식하지 못한 때이다. 무모성(recklessness)과 과실(negligence)에서 요구되는 위험을 받아들이는 정도(degree of risk-taking)는 상당하고 정당화될 수 없는 것이라는 점에서 같다. 미국에서는 영국과 달리 대법원 판결에서 무모성(recklessness) 개념에 관한 논쟁은 없었다. 학자들에 따라 무모성 개념에 대한 다양한 견해들이 있지만, 미국 법원은 무모성 개념을 대개 주관적 기준에 따라서 이해한다. 미국 모범형법전(Model Penal Code)에도 무모성이 “상당하고 정당화될 수 없는 위험을 의식적으로 무시한 것”(consciously disregards a substantial and unjustifiable risk)이라고 정의되는데, 역시 주관적 기준에 따라 무모성을 이해한 것이다. 미국의 법률용어 사전(Black’s Law Dictionary)도 무모성을 주관적 기준에 따라 이해한다. 이에 따르면, 무모성은 행위결과에 대하여 무관심한 심적 상태라거나, 결과를 의욕하지는 않았으나 결과발생의 가능성을 인식하고 의식적으로 이를 받아들이는(foresees the possibility and consciously takes the risk) 심적 상태로 정의된다. 미국 각 주의 형법은 모범형법전을 참고하여 입법된 것이 다수이며, 무모성에 관한 정의도 모범형법전과 유사한 것이 많다. 예를 들어, 텍사스주 형법은 범죄의 주관적 요소를 정의하면서, 무모성(recklessness)에 관한 개념도 정의하는 규정을 두고 있다. 텍사스주 형법은 범죄의 주관적 요소(Culpable Mental States)를 고의로(intentionally), 인식하에(knowingly), 무모하게(recklessly), 그리고 과실(negligence)의 네 가지로 분류한다. 텍사스주 형법에 따르면, 무모성이란 상당하고도 정당화되지 않는 결과발생의 위험을 인식하고도 의식적으로 이를 무시하는 것이라(consciously disregard) 정의한다. 그리고 그 위험이란 그 속성과 정도에 비추어 이를 무시한다면 행위자가 인식한 모든 정황을 고려할 때 보통사람의 주의기준에서 현저히 벗어나게 되는 경우라야 한다. 텍사스주 형법에 따른 범죄의 주관적 요소의 분류는 모범형법전과 유사하며, 무모성(recklessness)의 개념도 모범형법전과 같이 주관적 기준에 따라 정의되고 있다. ‘무모하게’(recklessly)와 ‘지적고의’(knowingly)의 구별에 관한 판결로 State v. Jantzi 사건이 있다. 이 사건에 피고인 Jantzi는 대결 상황이 되리라는 것을 알면서 위험한 무기를 소지하고 있었다. 대결 상황이 시작되자 피고인은 도망가서 수풀 속에 숨었는데 피해자가 피고인을 덮쳤고 피고인의 칼에 찔리게 되었다. 1심에서 피고인 Jantzi는 2급 상해죄(Assault in the 2nd Degree)로 유죄판결을 받았다. 피고인은 상해의 고의가 없었다고 주장하며 항소했다. 항소심은 피고인의 주장을 받아들였고, 주관적 요소의 정도에 기초하여, 즉 지적고의(knowingly)가 아니라 무모하게(recklessly) 행위한 것을 인정하여, 3급 상해죄에 해당하는 것으로 판결했다. 항소심 판단에 따르면, 1심은 피고인이 신체침해가 발생할 가능성(possibility)이 있다는 것을 알았기 때문에 지적고의로(knowingly) 행위한 것이라 판단한 것으로 보이지만 이는 잘못된 것이라 한다. 영국에서 ‘주관적 무모성 개념’(subjective recklessness)은 1957년의 Cunningham 판결에서 유래한 것이기 때문에 ‘Cunningham recklessness’로 불린다. 주관적 무모성 개념은 행위자가 범행시 주관적으로 결과발생의 위험을 인식하고도 그것을 받아들인 경우(when a defendant is aware of a risk and takes it) 인정된다. 예를 들어, 많은 사람들이 있는 곳에서 총을 쏘면서, 누군가 맞을지도 모른다는 위험을 인식하고도 이를 감수하고 쏘았는데 피해자가 맞았다면 무모성(recklessness)이라는 주관적 요소가 인정된다. Cunningham 사건은 피고인이 피해자 이웃의 아파트 벽에 설치된 가스 미터기 안에 있는 돈을 절취하기 위해 가스 미터기를 손괴하였는데, 이로 인하여 가스가 누출되면서 피해자가 질식 상태에 빠졌던 경우이다. 피고인이 가스 누출로 인한 피해자의 위험을 인식하고 받아들인 것이 아니기 때문에 무죄로 판단되었다. 주관적 개념인 ‘Cunningham recklessness’ 개념에 따르면, 결과발생의 위험을 예견한 것만으로는 족하지 않고, 결과발생의 위험을 예견했음에도 불구하고 범죄를 실행했어야 한다. Cunningham 판결 이후 영국 법률위원회(The Law Commission)는 ‘malicious’라는 용어 대신에 ‘reckless’ 라는 용어를 법률에 사용하도록 권고하였다. 이는 작은 변화인 것처럼 보이지만, 매우 큰 변화였다. 종래 단지 ‘malicious’라는 용어를 해석하는데 보조 개념으로 사용되었던 ‘reckless’라는 용어가 고의 및 과실과 더불어 전형적인 주관적 범죄성립요소(mens rea)의 하나로 인정되었기 때문이다. 주관적 recklessness 개념은 피고인이 피해자에 대한 위험을 인식하고 이를 내심에서 받아들인 경우 인정된다. 이 개념은 “행위자가 자신의 행위로 인하여 야기될 상당하고 정당화될 수 없는 위험을 의식적으로 무시하는 것(consciously disregard)”으로 정의하는 미국 모범형법전상의 무모성(recklessness) 개념과 유사하다.