영국법의 객관적·주관적 무모성 개념과 독일형법의 경솔(중과실) 개념에 관한 비교 및 고찰 doc_id PCY_201801100535155451_3

객관적 무모성(recklessness) 개념은 영국의 1982년 Caldwell 판결에서 유래했기 때문에 ‘Caldwell recklessness’ 개념이라 불린다. 객관적 무모성 개념은 합리적인 사람이 위험을 예견할 수 있을 경우라면 인정된다. 예를 들어, 사람이 많은 곳에서 총을 쏘면 그 중 한 사람이 맞을지도 모른다는 것을 예견할 수 있을 것인데도 불구하고 총을 쏘았다면 객관적 무모성이 인정된다. Caldwell 사건에서 피고인 Caldwell은 호텔에 방화할 때 명정상태로 인하여 자신의 행위가 초래할 위험을 인식하지 못했음에도 방화죄로 유죄판결을 받았다. 비록 행위자가 명정으로 인하여 위험을 인식하지 못했더라도, 객관적 기준에 의할 때, 합리적인 사람이라면 그러한 위험을 예견했을 것이기 때문이다(a reasonable person would have foreseen the risk, even though he did not due to his drunkenness). Caldwell 판결에 따르면, 무모성은 합리적인 사람이라면 예견했을 위험을 인식하지 못한 것이며, 부주의(inadvertence)나 과실과 유사한 개념이 된다. Caldwell 판결은 ‘Cunningham recklessness’ 개념이 종전 법률의 ‘악의적으로’(maliciously)이라는 용어를 해석하기 위한 보조 개념으로 고안된 것이기 때문에, 새로운 법률에 사용된 무모성(recklessness)이라는 개념을 해석하는데 ‘Cunningham recklessness’ 개념을 사용할 필요는 없다고 하였다.32) 1861년의 ‘악의적 손괴 처벌법’(Malicious Damage Act)를 대체한 ‘범죄적 손괴 처벌법’(Criminal Damage Act)의 무모성 개념은 피고인이 아니라 합리적인 사람(reasonable man)의 시각에서 판단되어야 한다고 보았던 것이다. ‘Caldwell recklessness’ 개념은 뒤이은 판례에도 적용되어, Elliot v C 사건에서는 학습 장애가 있는 소녀에게 헛간 방화로 인한 손해에 대해 유죄가 인정되었다. 비록 그 소녀는 장애로 인하여 위험을 인식하지 못했지만, 합리적인 사람이라면 그러한 방화로 인한 위험을 인식했을 것이기 때문이다(a reasonable person would have foreseen the risk). 주관적 무모성(recklessness) 개념은 만약 피고인이 실제 위험을 예견하지 못했다면, 그 위험을 알았어야 하는 경우에도 무죄로 판단할 수밖에 없는 문제가 있다. 반면, 객관적 무모성 개념은 결과발생의 위험을 예견하지 못한 경우도 처벌 대상이 되는 문제점이 있다. 무모성(recklessness) 개념이 지나치게 주관적인 척도를 기준으로 판단되면 법적 책임을 쉽게 면할 수 있게 된다. 그러나 그 판단 기준이 지나치게 객관적이라면 역시 정의롭지 못한 결과에 이를 수 있다. 특히 어린아이나 정신적 판단능력이 결여된 사람들에게 무모성 개념을 적용할 때는 주관적인 면을 고려하지 않을 수 없다. 이러한 관점에서 영국 대법원은 객관적 무모성 개념에서 다시 주관적 무모성 개념으로 회귀한 것이다. 영국법원은 이후 판결에서도 객관적 무모성 개념의 폐기를 재확인하였다. 영국법원은 바닥에 쓰러져 있는 재소자를 구호하지 않아 사망케 한 경찰관들이 ‘공무소 내 직권남용’(misconduct in public office) 혐의에 대해 ‘Cunningham recklessness’ 기준에 따라 무죄판결을 하였다. 독일형법상 고의와 과실의 중간 개념으로는 경솔(Leichtfertigkeit)을 들 수 있다. 그러나, 경솔(Leictfertigkeit)의 개념은 과실로 분류되며, 일반적으로 형사책임이 가중되는 과실(aggravated negligence)로서 중과실(grobe Fahrlässigkeit)이라 불린다. 1962년 독일형법개정초안에는 경솔을 중과실이라 했으나, 실제 입법에는 개념 정의가 불필요한 것이라 하여 경솔의 개념이 형법에 정의되지 않았다. 따라서 경솔의 개념에 대해서는 논란이 있다. 경솔(Leicthfertigkeit)과 보통과실의 구별에 관해 태도의 측면(attitudinal aspects)이나 개연성의 측면(probabilistic aspect)을 기준으로 삼기도 한다. 즉, 경솔(Leichtfertigkeit)은 결과발생에 대한 중대한 또는 부적절한 무관심(objectionable indifference)을 요한다거나, 결과발생의 위험성이 더 큰 경우(greater risk of harm)라고 이해하기도 한다. 경솔(Leichtfertigkeit)은 중과실(grobe Fahrlässigkeit)로 불리며, 독일민법에서 유래한 개념이나, 형법에서도 같은 개념이 사용되고 있다. 독일형법은 민법상 과실과 형법상 과실을 구별하지 않기 때문에 민법상 보통과실과 중과실의 구별기준이 형법에도 적용될 수 있다. 그러나 민법에서도 보통과실과 중과실의 구분에는 역시 난점이 있다. 우리 대법원은 실화죄와 관련하여 중과실을 ‘거의 고의에 가까운 것’이라고 하거나, ‘주의의무가 현저히 결여된 것’이라 이해한다. “중대한 과실은 악의에 상당한다.”는 로마법의 법언이 근대 민법에 수용되면서, 중대한 과실을 고의와 동일시하는 이론도 있다. 중대한 과실을 고의와 동일시하는 로마법의 원칙은 민법에 관한 것이다. 하지만, 범죄의 주관적 요소를 고의와 과실로 대별하는 경우 아무리 중대한 과실이라도 과실의 범주에 포함시킬 수밖에 없다. 고의와 과실은 그 본질을 달리하기 때문이다. 독일형법상 경솔(Leichtfertigkeit)은 대개 중과실로 이해되고 고의에 근접한 개념이라 하더라도 과실로 분류될 수밖에 없다.