국제투자협정상 투자자 정의의 중요성과 국적 및 법인 요건에 따른 보호 범위 및 중재 관할의 쟁점 검토 doc_id PCY_201802090815540581_1

우리나라는 1964년에 최초로 독일 (당시 서독)과 BIT를 체결한 이래, 2016년 7월까지 95개의 BIT를 체결하였으며, 이 중 현재 87개가 발효되었다. 또한 우리나라가 2003년 이래 체결하여 오고 있는 자유무역협정 중 11개가 투자에 관한 별도의 장을 두고 있다. 우리나라가 체결한 투자협정은 그 체결시기가 1964년부터 최근에 이르기까지 상당히 장기간에 걸쳐 있으며, 그 내용 및 구체적 문안 또한 상대국에 따라서 상당한 차이를 보이고 있다. 1980년대까지의 BIT들은 대체로 유럽의 자본수출국으로부터 투자유치를 위하여 체결한 것으로서, 기본적으로 이들 국가의 표준 BIT 모델을 큰 수정 없이 받아들였다고 할 수 있으나, 각 체약상대국의 투자협정 문안을 그대로 반영하였던 관계로 비슷한 시기에 체결된 투자협정 간에도 상당한 차이를 보이고 있다. 국제투자협정에서 ‘투자자 (investor)’의 정의는 ‘투자(investment)’에 관한 정의와 함께 가장 핵심적인 요소이다. 투자자의 정의는 당해 투자협정에 의하여 보호를 받을 자격이 있는 투자자의 범위를 확정한다. 투자협정은 거의 예외 없이 투자에 관하여는 상세한 정의를 두고, 투자에 해당하는 사항들을 구체적으로 열거하고 있다. 그에 반하여 투자자는 투자의 개념을 전제로 하여 투자를 하거나, 또는 투자를 소유 또는 지배하는 체약 상대국의 자연인 또는 법인을 말한다는 방식으로 규정을 하면서, 자연인과 법인에 관한 국적요건을 규정하는 방식을 취하고 있다. 한편 투자자의 정의는 투자자-국가 간 중재(“투자중재”) 절차에서 중재판정부의 인적 관할을 결정하는 중요한 개념이다. 투자중재 절차에서 피청구인인 투자유치국은 투자자가 투자협정의 보호를 받는 투자자가 아니라는 이유로 관할 항변을 제기하는 경우가 많다. 투자자의 정의에 관한 ICSID 협약과 중재판정례를 검토하고, 이를 바탕으로 우리나라 투자협정의 문안을 중심으로 국가의 입장에서 정책판단이 필요한 몇 가지 중요한 쟁점에 대하여 살펴보았다. 최근 투자중재 사건이 점증하고 있고, 동시에 주요 국가들 간의 자유무역협정을 체결하면서, 그 중요한 부분의 하나로 투자에 관하여 자세하게 규정하고 있는 추세를 고려할 때, 투자협정의 구체적 문안이 가지는 법률적 의미, 특히 분쟁이 국제중재로 비화할 때의 의미에 관하여 다각도로 검토하고, 새로운 시각에서 정책적인 판단과 대안을 모색하여 보는 것이 매우 중요한 과제라고 생각된다. 특히 투자자의 정의는 투자협정의 보호 범위를 결정하는 첫 번째 관문이므로, 신중한 검토를 필요로 한다. 우리나라는 1990년대 중반 이후부터 해외투자가 국내로 들어오는 외국인투자를 지속적으로 초과하고 있어서 이미 자본수출국으로 변신하였다. 우리나라가 체결한 BIT는 한-일 BIT를 제외하고는 모두 투자자가 투자를 한 이후의 보호에 관하여 규정을 하고 있다. 따라서 투자자의 개념은 “투자를 한” 자로 한정된다. 그러나 투자의 보호를 넘어 투자의 자유화를 목표로 하여, 투자가 이루어지기 전 단계인 설립과 인수단계까지를 규율하는 한-일 BIT와 한-미 FTA를 포함하는 FTA의 투자챕터는 투자자의 정의를 이미 투자유치국에 투자한 국민이나 기업뿐만이 아니라, “투자를 하려고 시도하거나, 투자 중”인 경우까지 확장시키고 있다. 이러한 유형의 투자협정에 의하면 상대국에 실제로 투자를 하지 아니한 투자자도 협정상 보호받는 투자자가 될 수 있고, 투자중재를 통하여 권리구제를 구할 수 있다. 이 논점은 통상 투자의 정의와 관련하여 ‘설립전 투자’를 보호할 것인지의 문제로 논의되고 있으나, 투자자-국가간 분쟁 해결의 측면에서 본다면, 이러한 투자가 이루어지기 전 단계에서 투자를 하려고 시도하거나 시도 중인 자에게도 투자중재의 제소권을 부여하는 것이 적절한가의 문제로서 중재의 인적관할과도 밀접하게 연관되어 있다. 한국-쿠웨이트 BIT는 “투자자로 인정되는 체약당사자의 정부 (the Government of that Contracting Party which is considered as an investor)”를 투자자의 정의에 명시하고 있다. 투자에 관하여 가장 상세한 규정을 두고 있는 한-미 FTA는 상당히 복잡한 구조로 여러 용어의 의미를 서로 연결 지으면서 투자자를 정의하고 있다. 먼저 제일 기본적인 개념은 제11.28조 (정의) 규정 중에서 “당사국의 투자자 (Investor of a Party)”이다. 통상의 BIT가 투자자를 개인과 법인으로 구별하고 있는 반면, 한-미 FTA는 투자자를 자연인인 국민 (national) 과 기업 (enterprise)이라는 용어를 사용하여 구분하고 있다. 우리나라가 종전에 체결한 대부분의 BIT들은 대부분 이중국적자인 자연인을 어떻게 규율할 것인가에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이러한 경우에는 Saba Fakes v. Turkey 사건에서 살펴본 바와 같이 투자자가 국적을 주장하는 투자협정의 상대체약국과 지배적이고 실효적인 관계가 없더라도 투자협정의 보호대상이 된다는 것이 중재판정부들의 일관된 판단이다. 예컨대, 중국에 투자한 한국 투자자가 동시에 미국 국적도 가지고 있고, 실제로는 주된 생활과 활동의 근거지가 미국인 경우에도 한국법상 한국 국적이 인정되는 한 한국투자자로서 한-중 BIT의 보호를 받을 수 있다. 또한 한국과 중국 국적을 동시에 가지고 있는 자연인은 그 생활의 근거지와 관련 없이 한-중 BIT의 보호를 받을 수 있다. 법인투자자의 경우에 설립준거법 요건 외에 위에 설명한 seat 또는 실질적인 영업 활동을 요건을 추가하더라도, 그 법인이 이러한 요건을 충족하고 있다면, 당해 법인의 궁극적인 투자자가 투자유치국의 국민이거나, 또는 제3국의 국민이라는 이유로 투자중재의 청구인 적격을 부인할 수는 없다. 반면 실질적 영업활동 여건을 엄격하게 해석하는 경우 국제투자 시장에서 중요한 역할을 하는 사모펀드나 부동산 관련 펀드 등이 투자목적으로 설립한 특수목적 법인들이 투자자 정의에서 제외될 가능성이 있다. 이러한 점을 고려하여 상대 체약국에 설립된 법인이 실질적인 영업활동이 없는 경우에, 이를 전면 투자자 정의에서 제외하지 아니하고, 그 법인의 소유 또는 지배까지도 검토하여 투자협정의 혜택의 부여 여부를 결정하려는 시도가 있다. 일부 투자협정들은 실질적인 영업활동이 없는 제3국인이 설립한 페이퍼 컴퍼니 (paper company)에 대한 투자협정의 보호를 배제하기 위하여 법인이 당해 국가에 ‘corporate seat’을 가지고 있을 것을 요건으로 규정하기도 한다. 예컨대, 1974년에 체결된 한국과 벨기에 룩셈부르크 경제동맹 간의 BIT는 룩셈부르크와 벨기에 법인에 대하여서는 ‘seat’이 벨기에 또는 룩셈부르크에 있어야 한다는 요건을 추가하고 있다. 한국-필리핀 BIT는 한국 투자자에 대하여서는 법인 또는 기타 실체의 설립 또는 조직 준거법을 기준으로 제시하는 반면, 필리핀 투자자에 대하여서는 설립 준거법 외에 실효적인 관리장소가 필리핀에 소재할 것을 요구하고 있다. 따라서 필리핀 국적을 주장하는 법인 투자자가 한국을 상대로 중재를 제기하는 경우에는 당해 법인이 필리핀 법에 따라서 설립되거나 조직되었다는 사실에 추가하여 실효적인 관리 장소가 필리핀에 있음을 입증하여야 한다. 투자자인 법인의 판단 기준을 설립준거법만으로 하는 경우, 투자유치국의 투자자 또는 제3국의 투자자가 투자협정을 남용할 가능성에 대비하여 최근 투자협정들은 분쟁당사국이 투자협정의 혜택을 일정한 경우 부인할 수 있는 조항을 두고 있다. 한-미 FTA 제11.11조 (혜택의 부인)가 대표적인 예이다. 우리나라는 최근에 체결되는 BIT의 경우에도 혜택의 부인 조항을 포함시키고 있다. 혜택의 부인 조항의 핵심은 제3국 국민이 투자협정에 무임승차를 하는 경우 및 분쟁당사국 국민이 상대체약국에 법인을 설립하여 분쟁상대국을 상대로 협정의 혜택을 주장하는 경우이다. 그런 의미에서 혜택의 부인 조항은 앞에서 살펴본 Tokios Tokelės v. Ukraine 및 Rompetrol v. Romania 사례 등과 같은 투자협정의 남용을 억제하는 매우 유용한 수단으로 기능을 한다. 그러나 CMS v. Aregentina 사건의 중재판정부를 비롯한 ICSID 중재판정부들은 ‘주식’을 투자로 인정하고 있는 투자협정을 투자의 정의를 근거로 하여 소수주주도 법인에 대한 직접적인 침해에 대하여 직접 투자중재를 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 입장을 일관되게 취하고 있다. 주주가 법인에 대한 침해에 대하여 직접 권리 구제를 받을 수 있다는 중제판정들은 회사 전체의 가치를 현금흐름할인법 (Discounted Cash Flow method)등을 활용하여 계산 한 후에, 그 주주의 주식비율에 해당하는 금액을 손해액으로 산정한다. 그러나 이렇게 직접 주주에게 바로 배상을 하게 하는 경우는 일반 회사법의 원칙에도 맞지 않고, 회사의 채권자 등 제3자의 이익을 해칠 가능성도 배제하기 어렵다.