공정거래법의 국외행위에 대한 역외적용 요건과 한계 및 국제법적 쟁점 doc_id PCY_201802091109451591_2

현행법 제52조의2는 외국회사에 대한 행정문서 송달과 관련한 국내법적 근거가 될 수 있다는 점은 분명하지만 국제법 차원에서 보면 외국회사의 국적국에 대해서는 어떠한 구속력도 없다는 한계가 있다. 공정위가 의결서를 행정절차법에 따라 적법하게 외국회사에 송달할 수 있다는 것과는 무관하게, 행정문서 송달은 우리나라가 가입한 1965년 ｢민사 또는 상사에 관한 재판상 및 재판외문서의 외국에서의 송달과 고지에 관한 협약｣의 적용 대상이 아니므로, 외국회사 국적국이 대륙법계 국가인 경우에는 우리나라 공정위의 일방적 송달행위는 주권평등 원칙에 위반된다고 주장할 수도 있다. 이처럼 해당 국적국이 공정위의 송달을 인정하지 않는다면 역외적용의 실효성은 크게 반감될 수밖에 없다는 문제가 있다. 공정위는 대상판결이 있기 전까지 앞서 살펴본 흑연전극봉 사건 외에도 비타민 국제카르텔 사건(공정위 의결 제2003-098호 2003. 4. 29), 복사용지 국제카르텔 사건(공정위 의결 제2009-047호 2009. 1. 30), 마린 호스 국제카르텔 사건(공정위 의결 제 2009-152호 2009. 7. 3), 호주 철광석 회사(BHPB/Rio-Tinto)의 조인트벤처 설립 사건에서도 국외행위에 대해 독점규제법을 적용하였다. 국외에서 이루어진 외국 사업자의 행위가 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 공정거래법 제2조의2의 요건을 충족하므로, 당해 행위에 대한 외국 법률 또는 외국 정부의 정책이 국내 법률과 상이하여 외국 법률 등에 따라 허용되는 행위라고 하더라도 그러한 사정만으로 당연히 공정거래법의 적용이 제한된다고 볼 수는 없다. 다만 동일한 행위에 대하여 국내 법률과 외국의 법률 등이 충돌되어 사업자에게 적법한 행위를 선택할 수 없게 하는 정도에 이른다면 그러한 경우에도 국내 법률의 적용만을 강제할 수는 없으므로, 당해 행위에 대하여 공정거래법 적용에 의한 규제의 요청에 비하여 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월한 경우에는 공정거래법의 적용이 제한될 수 있다고 보아야 할 것이고, 그러한 경우에 해당하는지는 당해 행위가 국내시장에 미치는 영향, 당해 행위에 대한 외국 정부의 관여 정도, 국내 법률과 외국 법률 등이 상충되는 정도, 이로 인하여 당해 행위에 대하여 국내 법률을 적용할 경우 외국 사업자에게 미치는 불이익 및 외국 정부가 가지는 정당한 이익을 저해하는 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 법 제2조의2는 영향이론에 근거하여 역외적용을 인정하고 있다. 그런데 법 제2조의2가 말하는 “국내시장에 영향을 미치는 경우”에서 “영향”이 구체적으로 어떤 의미인지 분명하지 않다. 대상판결은 역외적용 요건을 보다 구체적으로 밝히기에 앞서 다음과 같은 점을 지적하였다. 국가 간의 교역이 활발하게 이루어지는 현대 사회에서는 국외에서의 행위라도 그 행위가 이루어진 국가와 직･간접적인 교역이 있는 이상 국내 시장에 어떠한 형태로든 어느 정도의 영향을 미치게 되고, 국외에서의 행위로 인하여 국내시장에 영향이 미친다고 하여 그러한 모든 국외행위에 대하여 국내의 공정거래법을 적용할 수 있다고 해석할 경우 국외행위에 대한 공정거래법의 적용범위를 지나치게 확장 시켜 부당한 결과를 초래할 수 있다. 위 판시 중에서 “국외행위에 대한 공정거래법의 적용범위를 지나치게 확장시켜 부당한 결과”란 국가간 마찰 등 주권충돌 우려를 의미하는 것으로서 국제예양(international comity) 관념을 암묵적으로 반영한 것으로 보인다. 독점규제법의 보호 법익은 국내시장의 경쟁이지 국외시장의 경쟁이 아니므로 국외 카르텔이 국내시장이 아니라 국외시장을 직접 대상으로 삼았다면 원칙적으로 독점규제법이 역외적용될 여지가 없다. 예컨대 중국 회사들로 구성된 카르텔이 오로지 미국 시장을 직접 대상으로 가격담합을 하였고 당해 담합이 한국시장에 영향을 미치지 않았다면 우리나라 독점규제법이 역외 적용될 수 없는 것이다. 그러나 한국시장을 직접 대상으로 하지 않은 국외 카르텔의 담합 대상 제품이 제3국 회사를 통해 결국 한국시장으로 수입된 경우에는 국외행위가 한국시장에 어떠한 영향도 미치지 않았다고 단정할 수 없다. 그렇다고 해서 한국시장을 직접 대상으로 하지 않은 국외행위가 직접성 요건을 충족한다고 단정하기도 어렵다. 예컨대 국외 카르텔이 판매한 원재료를 수입한 제3국 회사가 그 원재료를 이용하여 만든 완제품이 한국시장에 수입되더라도, 제3국 회사가 한국에 대한 수출가격을 인상하지 않았다면 한국시장에 직접적인 영향을 미쳤다고 보기가 어려울 것이다. 다른 한편 오늘날 제품의 기획･생산･유통･판매가 여러 국가에 걸쳐 여러 회사를 통해 행해지는 이른바 글로벌가치사슬(global value chains, 이하 ‘GVC’) 현상 때문에 국외 카르텔이 한국시장을 직접적인 담합 대상으로 하지 않더라도 해당 카르텔이 판매한 제품이 한국시장으로 유입될 수 있는데, 이 때 ‘직접성’이 충족되는지 여부가 문제될 수 있다. 아직까지 우리나라에서는 GVC와 관련하여 직접성 여부가 문제된 실제 사례는 없으므로, 이하에서는 최근 미국 연방법원에서 다루어진 액정디스플레이(Liquid Crystal Display, 이하 ‘LCD’) 패널 국제카르텔 사건을 통해 GVC가 직접성 요건 차원에서 어떻게 문제될 수 있는지를 살펴본다. 미국 연방법무부는 한국･일본･대만･중국 회사들로 구성된 LCD 패널 국제카르텔(담합기간 2001-2006년)을 적발하고 이들을 기소하였는데, 2014년 연방제9항소법원은 이들이 생산한 LCD가 장착된 휴대폰 완제품이 미국 소비자에게 판매되었다는 이유로 직접성 요건이 충족된다고 하였다. 한편 미국의 모토롤라 본사가 중국 등 해외에 설립한 10개 자회사는 카르텔로부터 휴대폰용 LCD 패널을 구매하여 휴대폰을 생산하였는데, 모토롤라 본사는 자신의 구매액 및 해외 자회사의 구매액과 관련하여서도 대만회사 AU Optronics 등을 상대로 손해배상의 소를 미국에서 제기하였다. 2015년 연방제7항소법원은 다음과 같은 사실, 즉 (i) 모토롤라 본사는 본사 및 해외 자회사의 전체 LCD 구매액의 1%만 직접 구매하였고, (ii) 나머지 99%는 해외 자회사가 구매하여, 이 중 42%는 미국 수출용 휴대폰에 조립하고, 57%는 제3국 수출용 휴대폰에 조립하였으므로, (iii) 99% 는 본사와 아무런 관계가 없다고 인정한 뒤, 해외 자회사의 LCD 구매로 인한 모토롤라 본사의 손해가 증명되지 않았으므로 원고적격을 인정할 수 없다고 하였다. 모토롤라 본사는 연방대법원에 상고허가 신청을 하였지만 불허되었다. ) 이처럼 셔먼법 위반 연방제9항소법원의 형사사건에서는 담합 제품이 미국 소비자에 판매되었다는 이유로 FTAIA의 직접성 요건이 인정되었으나, 연방제7항소법원의 민사사건에서는 피해 증명이 없다는 이유로 원고적격이 없다고 결론지어졌다. 앞서 살펴본 것처럼 미국 FTAIA에 따르면 국외행위가 미국시장에 직접적이고 상당하고 합리적으로 예측 가능한 영향을 미치고 그러한 영향이 셔먼법상 청구원인이 되는 경우에는 셔먼법이 역외적용될 수 있다. 그러나 연방법원은 국가행위 또는 국가강제에 의한 외국기업의 셔먼법 위반행위에 대해서는 셔먼법을 역외적용하지 않고, 일정한 경우에는 국제예양을 고려하여 역외적용을 면제할 수도 있다. 연방 판례법상 셔먼법의 역외적용 면제 항변으로 인정되는 국가면제, 국가행위, 국가강제, 국제예양 법리를 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 연방대법원은 1812년 Schooner Exchange 판결에서 외국정부의 모든 행위에 대해서는 책임면제가 인정된다는 절대적 국가 면제 법리를 제시하였는데, 1952년 국무부는 대외정책상 국가면제는 고권적 행위(acta jure imperii)에 대해서만 적용되고 상업행위(acta jure gestionis)에 대해서는 적용되지 않는다는 제한적 국가면제론의 입장을 취하였다.