독일의 사법 체계 중 최고법원의 구성 및 운영과 기소법정주의를 중심으로 한 검찰 제도의 특징 및 절차적 구제 수단 doc_id PCY_201805080325023111_11

독일의 경우 최고법원을 단일화하지 않고, 그 권한을 5개의 최고사법기관에 분장시키고 있다. 칼스루에에 위치한 독일 최고법원 중 하나인 연방대법원(BGH: Bundesgerichtshof)이 민사와 형사사건에 대한 최종심을 담당하고, 이 외의 최종심급법원으로 연방노동대법원, 연방재정대법원, 연방사회대법원과 연방행정대법원이 설치, 운영되고 있다. 모든 연방법관의 임명은 법관법 상 법관자격이 있는 자 중에서 각 관장분야에 해당하는 연방장관이 16개 주(州) 법무부장관 및 동수의 연방하원이 선출한 위원으로 구성하는 법관선출위원회와 공동으로 결정하고, 연방대통령이 임명하는데, 그 숫자는 법률로 정해져 있지 않으나 연방대법관의 수는 총320명에 달하는 것으로 알려져 있으며, 특별한 규정이 없는 한 모든 법관은 임기없이 65세의 정년까지 근무한다. 독일연방대법원은 판례를 통하여 법적 통일성을 견지하는 한편 법형성 작용을 수행하며, 주법원 또는 고등주법원 판결에 대한 상고심 사건을 다룬다. 독일 연방대법원은 재판상 독립과 관련된 이외의 사항에 대해서는 연방법무부의 행정적 지도·감독을 받기 때문에 연방대법관의 선출과 관련하여서는 연방법무부장관이 중요한 역할을 수행한다. 연방대법원의 법관은 만35세 이상의 독일 국적을 가진 자여야 한다(법원조직법 제125조 제2항). 연방 법무부장관은 추천된 법관에 대한 자료를 위원회에 제출하여야 하며, 위원회는 추천된 후보자가 연방대법원의 법관 자격을 갖추었는지, 나아가 인격적으로 연방대법관으로서의 적격성을 갖추었는지를 판단하는데, 선출과 정에서 연방대법원은 후보자 개인과 업무적합성에 대하여 의견서를 제출할 수 있으나, 법관선출위원회에 대하여 구속력을 가지지는 않으며, 법관선출위원회는 비밀투표에서 과반수의 찬성으로 연방대법원의 법관을 추천하는데 이 때 연방 법무부장관은 의결권을 갖지 않는다. 독일 형사소송법은 공소제기의 권한에 관하여 “공소제기는 검사의 권한에 속한다”고 하여 원칙적으로 검사에게 독점되어 있다(독일 형사소송법 제152조 제1항). 검사가 공소제기의 여부를 결정함에 있어서 기소법정주의가 적용되는데, “검사는 충분한 사실적 근거가 존재하는 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 형사소추 가능한 모든 범죄에 대하여 공소를 제기하여야 한다”고 규정하고 있다(제152조 제2항). 검사는 범죄에 대한 충분한 혐의가 인정되는 때에는 공소를 제기할 의무가 있다. 제152조 제2항의 “충분한 사실적 근거”란 수사개시를 하기에 충분한 사실적 근거, 즉 ‘수사개시를 해야 할 정도의 범죄혐의’를 의미한다. 따라서 동 규정은 검사의 수사개시의무와 기소의무를 규정하고 있는 것으로 이해된다. 일반적으로 검찰제도를 채택하고 있는 미국, 영국, 프랑스 등은 기소편의주의를 채택하고 있지만, 독일은 기소법정주의를 취하고 있다. 이는 독일이 검찰제도를 도입할 당시부터 검찰의 객관성과 중립성을 강조하였던 데에 기인한다고 할 수 있다. 프로이센은 검찰제도를 최초로 도입하면서 1846년 특별법에 “검사는 형사절차에서 전체적으로 법규정이 준수되도록 감시할 의무를 진다. 따라서 어떤 범죄자도 형벌을 피하지 못하도록 주의해야 할 뿐만 아니라 누구도 죄 없이 소추되지 않도록 주의해야 한다.”고 규정하였다. 이와 같이 독일의 기소법정주의는 독일 검찰제도의 특징으로 검사를 피고인과 대등한 당사자적 지위를 갖는 것이 아니라 법률을 수호하는 객관의무를 지는 것으로 이해한다. 따라서 독일의 기소법정주의는 기소에 대한 검사의 자의와 남용을 방지하고, 정치적 영향을 배제하며, 형사사법의 획일적 운영을 통해 법적 안정성을 유지하는 수단으로 인식되고 있다. 한편 독일 형사소송법은 제153조 내지 제154조의f에서 일정한 경우 검사가 공소를 제기하지 아니하거나 제기된 공소를 취소할 수 있도록 규정하여 기소법정주의의 예외를 인정하고 있다. 독일의 기소법정주의의 예외규정과 우리나라의 기소편의주의를 비교하면, 다음과 같은 차이가 있다. 우리 형사소송법은 제247조에서 검사에게 기소재량을 인정하고 있지만 판단기준으로 “형법 제51조의 사항”만을 제시하고 있을 뿐 기소재량이 인정되는 범죄의 범위와 구체적 요건에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않다. 따라서 검사는 모든 범죄에서 충분한 범죄혐의가 인정되더라도 기소유예 처분을 할 수 있다. 반면에 독일 형사소송법은 제153조 이하에서 기소재량이 인정될 수 있는 범죄의 범위를 명시할 것, 행위자의 책임이 경미하거나 소추배제를 인정할만한 공적 이익 또는 소송경제적 이익이 인정될 것, 법원의 동의가 있을 것 등 절차중단이 인정되기 위한 요건을 구체적으로 규정하고 있다. 독일의 경우 검사가 절차를 중지하기 위해서는 원칙적으로 법원과 피고인의 동의를 받아야 하고, 이와 같은 절차의 중지는 공소제기 후에는 검사뿐만 아니라 법원도 할 수 있다는 점에서 우리나라의 기소편의주의와는 구별된다. 독일 형사소송법 제172조 제1항에 의하면 범죄피해자인 고소인이 검찰로부터 절차중단 결정을 통지받은 경우, 2주 이내에 검찰 내 상급공무원에게 항고를 제기하여 검사의 절차중단결정에 불복할 수 있는데, 이를 ‘절차중단항고(Einstellungsbeschwerde)’라고 한다. 독일에서는 재정신청을 하기 위해서 절차중단항고절차를 거칠 것을 요구하기 때문에 절차중단항고는 기소강제절차의 사전절차적 성격을 가지고 있다. 따라서 절차중단항고가 허용되기 위한 요건은 기소강제절차 신청요건과 동일하다. 절차중단결정을 한 해당 검사가 스스로 항고를 수용하지 않는 경우에만 ‘상급 주검찰청의 장’이 항고에 대해 심사한다. ‘상급 주검찰청의 장’이 절차중단항고의 형식적 요건이 충족되었고, 항고가 이유 있다고 판단하면 절차중단결정을 취소하고 해당 검사에게 기소할 것 또는 재수사할 것을 지시한다. 경우에 따라 ‘상급 주검찰청의 장’은 자신이 직접 해당 사건을 담당하거나 다른 검사에게 담당하도록 할 수 있다(독일 법원조직법 제152조). 반면에 절차중단항고가 이유 없다고 판단되면 절차중단항고를 기각하고, 고소인에게 이를 통지한다. 이 경우 고소인은 재정신청을 할 수 있다(독일 형사소송법 제172조 제2항). 반면에 절차중단항고가 허용되기 위한 요건을 갖추지 못한 경우, 예컨대 제기기간 내에 제기되지 않은 경우, 고소인 아닌 자에 의해 제기된 경우, 사인기소 범죄이거나 기소법정주의의 예외규정에 따라 절차중단된 경우에는 절차중단항고를 각하한다. 한편 검사의 절차중단결정이 부적법하다고 판단되면 ‘상급 주검찰청의 장’은 절차중단 결정을 취소하고 공소제기 또는 재기수사를 지시한다. 절차중단항고의 경우 절차중단 항고의 결과와 보충적인 직무감독항고의 결과에 대한 통지가 모두 이루어져야 하는데, 실무상으로는 두 번에 걸쳐 통지가 이루어지는 것이 아니라 하나의 통지로 이루어진다고 한다. 예컨대 절차중단항고의 형식적 요건이 갖추어지지 못했을 뿐만 아니라 검사의 절차중단결정이 적법하여 직무감독항고도 인용되지 못한 경우에는 ‘어떠한 요건이 충족되지 못해 절차중단항고가 각하되었을 뿐만 아니라, 직무감독항고로 보더라도 검사의 절차중단결정을 취소할 이유가 발견되지 않는다’는 식으로 한번에 통지한다. 절차중단항고가 각하된 경우와 절차중단항고가 기각된 경우를 구별할 실익은 후자의 경우에만 재정신청이 허용된다는 점에 있다.