공수처 설치의 정당성, 위헌성 논란 및 중립성 확보를 위한 제도적 쟁점들에 관한 고찰 doc_id PCY_201805080325023111_19

검찰사무의 특성을 이유로 이른바 검사장 직선제를 반대하는 견해도 있다. 검찰사무의 주요 대상인 범죄행위가 한 지역에 한정되어서만 발생하는 것은 아니기 때문에, 즉 검찰사무는 지역사무가 아닌 국가 전체의 사무이기 때문에 검사장 직선제는 애초부터 타당한 구상이 아니라는 것이다. 헌법 제117조 제1항이 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하는 것만을 자치사무로 규정하고 있기 때문에, 헌법개정 없이는 검사장 직선제를 도입하는 것이 불가능하다는 시각도 있다. 지방자치법제11조 제1호도 외교, 국방, 사법(司法), 국세 등 국가의 존립에 필요한 국가사무는 지방자치단체가 처리할 수 없도록 하고 있다는 것도 검사장 직선제 도입의 반대논거로 활용되고 있다. 다만 이러한 논리에 대해서는 ― 비록 정치화에 대한 우려 및 비판의 목소리가 높아지고 있으나 ― 이미 미국이 연방검사를 선거로 뽑고 있으며, 관할이 문제되는 경우에는 협의체를 구성하여 조정하면 되기 때문에 검찰사무와 지방자치가 본질적으로 결합할 수 없는 성질의 것이 아니라는 반박도 가능하다. 공수처 무용론 또는 검찰내부개혁론의 논리는 매우 간명하다. 지금의 검찰이 제대로 공명정대하게 작동하도록 만들면 된다는 것이다. 원론적으로는 매우 타당한 견해라 할 수 있다. 검찰개혁이 잘 이루어져 인사체계가 합리화되고 검찰조직 자체가 매우 건강하게 재편되어 검사의 직무수행에 철저한 독립성과 중립성이 보장되고, 이를 토대로 검찰 스스로 검찰권 행사를 공정히 한다면 공수처이든 특별검사제도이든 굳이 필요치 않을 것이다. 그러나 지난 십 수 년간 검찰개혁을 시대적 과제로 삼았음에도 사실상 무산되어 왔던 지난한 “레퍼토리”는 이와 같은 원론적인 타당성을 무색케 한다. 공수처 담론은 검찰이 국민으로부터 자신의 중립성과 엄정성에 대한 신뢰를 얻는 데에 실패하고, 또한 검찰개혁을 지연시킴으로써 발생한 “자초위난”이라 할 수 있다. 한국 검찰의 문제상황은 단순한 체제 내적 조정으로 해결되기 어려운 수준에 이르렀고 그에 대한 국민의 불신도 심각한 수준이라는 것이다. 검찰내부개혁론은 대체로 검찰의 내부사정, 조직문화를 전혀 알지 못하는 외부인들이 검찰을 개혁하고자 하는 것은 문제라는 인식을 제기하고 있다. 그러나 이와 반대로 개혁대상이 개혁주체가 되는 것은 논리에 맞지 않는다는 시각도 있다. 검찰의 수사·기소권 및 검찰조직에 관한 사항은 헌법이 직접 규정하고 있지 아니한 입법위임사항이므로 국회의 입법재량영역에 속하며, 따라서 굳이 헌법개정을 요하지 아니하고 법률로써 규정할 수 있다는 견해도 있다. 헌법재판소도 “헌법이 감사원, 국가안정보장회의 등의 설치근거 규정을 두고 있는 것은 헌법적 시각에서 본 그 기관의 성격, 업무의 중요성 등을 감안하여 특별히 헌법에 그 설치 근거를 명시한 것에 불과할 뿐 이것이 그 설치근거를 법률에 두는 법률기관의 설치를 금지하는 취지는 아니다”라고 판시한 바 있는데, 이 논리대로라면 공수처의 설치근거를 법률에 두는 것이 곧바로 위헌인 것은 아니라고 볼 수 있다. 공수처가 외국에서는 유례를 찾아볼 수 없는 제도라는 지적에 대해서는 우리나라와 같이 검찰에게 독점적 수사권과 공소권을 부여하는 나라도 없으므로 이에 대한 해결책도 당연히 외국에 유례가 없는 독특한 것일 수밖에 없다는 반론이 제기되고 있다. 우선 정치적 역학관계에 따라 누더기가 된 법률에 근거해 탄생한 공수처가 검찰보다 더 중립성을 확보할 수 있을 것인가라는 회의는 정치적 이해관계에 따라 특정 법률안이 왜곡되어 왔던 우리나라의 입법문화에 대한 비판이 될 수는 있어도, 공수처 설립의 정당성이나 필요성에 대한 반론이라고 볼 수는 없을 것 같다. 또한 공수처는 본질적으로 존재하지 않던 권력을 창조해내는 것이 아니라, 기왕에 존재하였으나 제대로 작동하지 않았던 기능을 정상적으로 작동하도록 복원시킨다는 관점에서 이해할 수 있다. 그렇다면 대통령에게 보이지 않는 손을 하나 더 보태주는 결과가 발생하기 보다는, 정상적으로 기능하지 못하던 손을 회복시켜주는 것, 그리고 더 나아가 그 손에 독립성과 중립성을 부여하여 대통령 스스로도 임의로 휘두르지 못하도록 하는 것이 된다. 한편 공수처(또는 상설특검)의 정치화에 대한 우려는 애초에 존재하지도 않았던 기관의 장래에 대한 막연한 예측이며, 또한 검찰 자신의 역사적 경험에 기초한 예단이라는 비판도 있다. 공수처가 검찰에 비해 전문적·체계적 수사능력을 갖추지 못할 것이라는 예측은 상당한 설득력이 있어 보인다. 어떠한 공수처 법안을 보아도 검찰 조직과 비교해 상당히 작은 조직을 예정하고 있기 때문이다. 다만 이러한 비판에 대해서는 제도 도입 초기의 과도기적 혼선을 공수처 제도 자체의 본질적 문제로 오인한 것이라는 반론이 제기되고 있다. 그리고 전문적·체계적 수사능력을 갖추고 있음에도 그러한 능력을 “공정하고 중립적으로” 행사하지 않은 검찰의 부작위가 공수처 담론의 근본적인 원인이었음을 상기할 필요가 있다. 따라서 이러한 지적은 이론적으로는 일응 타당한 지적이라고 할 수 있을지 모르겠으나, 현실적으로는 모순점을 내포할 수밖에 없는 논거라 할 수 있다. 무엇보다도 공수처의 가장 중요한 기능은 수사에 완벽성을 기하는 것이라기보다는 고위공직자의 부정부패를 비롯한 정치적 사건, 검찰내부의 비리사건에 대한 중립성과 공정성 확보라는 기능에 있기 때문에, 전문적·체계적 수사능력은 공수처 설치를 반대할 본질적인 논거가 되지 못한다고 한다. 현재 발의되어 있는 공수처 법률안에서 공수처의 소속에 대한 사항은 모두 독립기구로 설치하도록 하고 있어 동일하다. 일각에서는 위헌성을 최소화하기 위해 공수처를 행정부, 특히 법무부 산하에 두어야 한다는 의견도 제시되고 있으나, 이는 대통령과 법무부장관의 영향력에서 여전히 자유로울 수 없는 구조이기 때문에 타당해 보이지는 않는다. 공수처를 독립기관으로 설치하는 것에 대한 위헌논란은 여전히 끊이지 않고 있으며, 특히 공수처 설치를 반대하는 입장의 논거로 제시되고 있다. 독립기관 설치를 지지하는 입장에서는 법률상 독립기관의 예로 국가인권위원회의 예를 들고 있으나, 국가인권위원회는 수사권과 기소권을 갖고 있지 않기 때문에 적절한 비교사례라 하기는 어려워 보인다. 오히려 공수처의 독립성과 중립성을 철저히 보장하기 위해서는 그 소속을 법률상 독립기관으로 한다는 형식적 원칙과 더불어, 각 법률안이 제시하고 있는 바와 같이 공수처장을 비롯한 구성원의 신분을 법률로 보장할 필요가 있고, 무엇보다도 공정하고 투명한 절차를 통해 공수처장을 임명해야 할 것이다. 처장의 임명과 관련해서는 추천 및 임명 절차가 가장 첨예한 쟁점이라 할 수 있다. 법률상 공수처를 독립기관으로 설치한다 하더라도 처장의 임명절차에 정치적 개입의 여지가 발생하게 되면 공수처는 오로지 형식적으로만 독립적이고 중립적일 수밖에 없기 때문이다. 노회찬 의원의 안은 대법원장이 공수처장을 추천하도록 하고, 대통령은 국회의 동의를 얻은 후 그 가운데 하나를 지명하도록 하고 있다. 입법·행정·사법부에 의한 고른 통제를 염두에 둔 것으로 보이나, 추천과정에서 대법원장의 영향력이 매우 지대하다는 불균형이 존재한다. 또한 수사·기소를 담당하는 기관과 재판을 담당하는 기관을 구분하고 있는 현재의 형사법체계에 비추어 볼 때, 수사와 기소를 담당하게 될 기관의 수장을 재판기능을 담당하는 사법부의 수장이 선별할 수 있도록 하는 것은 타당해 보이지 않는다.