군사재판의 공정성 및 관할관제도에 관한 논쟁과 재정신청, 전관예우, 기소대배심 제도의 역사적·법적 고찰 doc_id PCY_201805080325023111_22

관할관 확인 감경권과 관련하여 이를 제한하여 관할관이 무죄, 면소, 공소기각, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 제외한 판결을 확인하고, 감경권을 행사할 수 있는 대상 범죄를 작전 등 업무를 성실히 수행하는 과정에서 발생한 범죄로 한정하고, 형의 감경비율도 3분의 1 미만으로 제한하여(제379조 제1항) 군사재판의 공정성과 투명성을 제고하기 위해 노력하였다. 이 밖에 헌법재판소의 간통죄에 대한 위헌결정에 따라 배우자의 고소 조항을 삭제하였으며(제271조 삭제), 형사소송법 개정과 균형을 맞추기 위하여 살인죄에 대하여 공소시효 적용을 배제하고, 재정신청 기각결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 하였다(제295조의2 신설, 제304조 제4항 및 제305조 제1항). 군판사 자격 법정 및 군사재판의 공정성 보장하기 위한 규정도 두고 있다. 군판사를 영관급 이상 군법무관으로 임명하고, 임기를 3년으로 하되, 연임가능토록 규정하고 있다(제23조 제1항 내지 제4항). 또한 군사재판도 대법원의 양형기준 존중을 천명하고 있다. 관할관제도에 대해서는 존치론과 폐지론이 대립하고 있는데 존치론은 관할관제도는 헌법이 특별법원으로 군사법원을 규정한 목적인 군조직의 질서와 기율을 유지하고, 전투력을 보존하고 발휘하기 위한 제도로 우리나라가 분단국이며 북한의 지속적인 위협이 상존하는 분쟁지역이라는 점을 고려할 때 필요하다고 한다. 헌법재판소에서도 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고 관할관이 군핀사 및 심판관의 임명권을 갖고 심판관을 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 한 것은 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려한 것으로 위헌이 아니라고 하였다. 폐지론은 관할관제도는 수사, 기소, 재판으로 이어지는 일련의 과정에서 지휘관의 지나친 관여로 군사재판의 독립성이 상실되었으며, 군인 개인의 인권이나 절차적 권리 보장보다는 군조직의 유지와 지휘권 확립, 군의 명예보존에만 치중하고 있다고 한다. 관할관의 권한에 대해서는 사회의 견제논리가 적용되지 못하고, 지휘관 1인에게 집중됨으로써 검찰권과 재판권의 행사가 불공정하게 이루어질 수도 있기 때문에 폐지해야 한다는 주장도 있다. 찬반론을 보면 찬성하는 입장에서는 군의 고유임무와 조직의 특수성을 고려할 때, 특히 우리나라의 특수성을 고려할 때 관할관제도를 두는 것은 군의 효율적 지휘를 위해 필요하다는 것이고 폐지를 주장하는 것은 권한이 지휘관에게 지나치게 집중되는 것은 바람직하지 않고 개인의 권리보장을 위해서는 폐지하는 것이 바람직하다는 입장이다. 우리나라의 특수성과 국가안보의 중요성을 고려할 때 군사법원을 일반법원과 달리 운영할 필요가 있다는 것은 헌법에서도 인정하여 제110조에서 특별법원으로서 군사법원의 설치를 인정하고 있고, 헌법 제37조 제2항에서 국가안전보장을 위해 국민의 권리와 자유를 법률로써 제한할 수 있도록 할 수 있도록 하는 점을 생각해 볼 때 군사법원의 특성을 감안하여 관할관제도를 존치하면서 인권의 보장 등 부작용을 줄이기 위한 방안을 마련하는 것이 바람직한 것으로 보인다. 1972년 12월 27일 개정된 유신헌법을 기초로 하여 1973년 1월 25일 형사소송법이 개정되었는데, 당시 개정 형사소송법에서 재정신청 대상범죄가 종전의 모든 범죄사건에서 형법 제123조부터 제125조까지의 죄로 축소되었다. 즉 형사소송법 개정에 의하여 재정신청의 대상이 모든 고소·고발사건에서 공무원의 직권남용죄 등으로 제한된 것이다. 1973년 형사소송법 개정 당시 재정신청 대상의 축소 근거로 검사의 재량적인 기소유예처분에 대하여 법원이 통제하는 것은 권력분립원칙에 비추어 볼 때 부당하다는 점과 재정신청이 검찰청법상의 항고절차와 중복되므로 항고에 의한 구제를 기대하기 어려운 공무원의 직권남용죄에 대하여만 재정신청을 인정하는 것이 타당하다는 점을 들었다. 이와 같이 재정신청 대상범죄가 축소되면서 1973년 개정 형사소송법 이후 재정신청 건수가 상당부분 감소하였고, 나아가 1974년부터 1987년까지 부심판 결정이 내려진 사례가 하나도 없을 정도로 줄어들게 되었다. 법관의 윤리와 관련하여 가장 문제되는 것이 소위 ‘전관예우’ 문제이다. 2016년 사회적으로 크게 문제되었던 정00 네이처리프블릭 대표의 상습도박사건은 수사 및 재판 과정에서 그를 변론하였던 소위 ‘전관 변호사’인 대검 검사장 출신 홍00 변호사와 부장판사 출신 최00 변호사가 탈세와 변호사법위반 등으로 구속기소되면서 거액의 수임료를 둘러싼 전관예우의 문제점이 세상에 드러나게 되었다. 부장판사 출신의 최00 변호사는 1심에서 징역 6년을 선고받았으며, 검사장출신의 홍00변호사는 징역3년의 선고를 받았다. 두 사람의 양형에 차이가 나는 이유는 홍 변호사에 비해 최 변호사는 재판부 로비 비용 명목으로 돈을 받았고, 죄질이 더 나빠 기본형량이 늘어난데다 반성의 기미도 없어 감경요소가 거의 없었기 때문인 것으로 보인다. 법원은 두 사람 모두 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관해 청탁·알선 명목으로 금품을 수수했다고 판단해 변호사법 제111조 1항을 위반했다고 판단했다. 그러나 홍 변호사는 3억원을 받고 선임계를 내지 않고 '몰래 변론'을 한 것에 그쳤다는 점이 고려되어 양형기준상 변호사법 위반 혐의의 권고형 범위가 2-4년으로 정해졌다. 기소대배심의 기원은 12세기 영국에서 찾을 수 있다. 헨리 2세(Henry II) 당시 영국에서는 권한이 큰 왕이 법을 남용하여 무고한 사람이 피해를 당할 가능성이 있었다. 이를 막기 위해 당시 영국의 기소대배심은 왕과 시민 사이의 “완충(buffer)” 역할을 했으며, 오늘날과 달리 직접 사실관계를 파악한 후 기소 여부를 결정하는 광범한 권한을 가졌다. 이에 따라 당시 영국의 왕립 순회법원(Grand Assize)은 주민들로부터 선출된 12명의 배심원들이 피의자에게 중죄가 있다는 혐의를 입증한 경우에만 기소하여 재판에 회부하였다. 영국의 기소대배심 제도는 1215년 왕권의 전제에 맞서 시민의 권리를 옹호하기 위해 승인된 대헌장(Magna Carta)에까지 기록된 바 있으나 16세기 이후 사인소추를 통제하는 역할만 담당하다 기소권에 대한 시민적 통제권 행사라는 본래 취지가 차츰 퇴색하였다. 결국 영국은 제1차 세계대전 기간 동안 대배심을 일시적으로 중단하였으며 대공황 시기이던 1933년 재정상의 이유로 전면 폐지되었다. 한편 미국의 경우 17세기 영국의 식민지 시절 식민통치에 반대하는 미국 시민을 기소하는 과정에서 영국의 일방적인 기소권 남용을 견제하기 위한 수단으로 도입, 독립전쟁을 전후하여 미국의 확고한 사법제도로 정착되었다. 영국의 커먼로(common law)를 계수하며 기소대배심 제도를 받아들인 후 현재까지 유지하고 있는 국가는 전 세계에서 미국과 19세기 미국에서 해방된 노예들이 건설한 라이베리아에 불과하다. 미국은 연방과 주 단위에 각각 검사가 제출한 증거를 검토(review)하고 기소가 타당하다는 상당한 이유(probable cause to return an indictment)가 있는지 여부를 결정하는 기소대배심 제도를 두고 있다. 먼저 연방의 기소대배심은 “누구든지 대배심의 고발(presentment)이나 기소(indictment) 없이는 사형에 해당하는 범죄나 중대한 범죄로 심판받지 않는다”는 연방 수정헌법 제5조에 근거한다. 다시 말해, 연방 대배심에 의한 기소는 연방에서 중대 범죄에 대해 형사소추를 하기 위한 필요조건이다.