수술로봇 도입에 따른 의료과실의 형사 및 민사상 주의의무 판단 기준과 법적 책임의 변화에 관한 고찰 doc_id PCY_201805080330544171_4

로봇수술로 인해 의료사고가 발생했을 경우에는 우선, 과실범으로서 업무상 과실치사상죄(형법 제268조)의 책임을 검토할 수 있다. 이 때, 과실범의 판단기준으로서 객관적 주의의무 위반의 기준들이 논의될 필요가 있다. 기존의 주의의무 판단기준이 수술로봇의 투입으로 인해 달라지는지 여부, 만약 그렇다면 구체적으로 어떻게 달라지는지를 사례별로 살펴볼 필요가 있다. 다음으로, 상해죄(형법 제257조)의 책임을 검토할 수 있다. 기본적으로 의사의 침습행위는 상해죄의 구성요건에 해당한다는 전제 하에 의사의 설명에 따른 환자의 동의가 의사의 구성요건 해당행위를 정당화시킬 수 있는지가 논의될 필요가 있다. 여기서는 수술로봇을 이용한 치료방법이 기존 설명의무의 내용과 범주를 변화시키는지가 관건이 된다. 다음으로, 형사상 제조물책임을 검토할 수 있다. 현행 형법상의 살인죄, 상해죄, 과실치상죄 규정들을 통해 제조물책임을 묻기는 어렵다. 민법과 형법은 다른 규범목적을 따르고, 이에 따라 상이한 조치들을 취한다. 일반적인 차이는 과실에서도 나타나는데, 일반적으로 형법상 과실범은 처벌되지 않고, “법률에 특별한 규정이 있는 경우”에만 처벌한다(형법 제14조). 반면, 민법에서는 이러한 가치결정을 따르지 않는다. 반대로 민사상 책임은 각 손해에 대한 전부배상 원칙에 따른다. 이와 비교하여 형법은 포괄적으로 발생한 손해가 아니라, 법익보호 원칙하에 개인의 자유 보호와 사회질서유지에 중점을 둔다. 동시에 민사상 과실책임과 형사상 과실책임이 상이하지 못한 것은 명확성 원칙에도 반할 수 있다. 무엇보다도 형법상 과실범 규정이 명확하지 못하기 때문이다. 형법상 과실행위에 대한 명확한 개념규정은 존재하지 않는다. 즉, “정상의 주의”에 대한 판단기준은 법률 규정상으로 알 수 없다. 그래서 이에 대한 판단은 법률해석에 따를 수밖에 없다. 이러한 불명확성은 법적 안전성을 해치고, 일반예방의 기능을 해치기도 한다. 만약, 민사상 주의의무 판단기준이 형사상 주의의무 판단기준에도 적용될 수 있으려면, 어떠한 전제 하에 민법에서 형법으로 전용될 수 있는지를 명확히 해야 한다. 민법상 기준은 형법상 가능한 과실의 한계를 설정한다. 즉, 민법책임이 없으면 형법책임도 제외된다. 의료과실과 관련된 형사책임 판단에 있어서도 – 앞의 민사책임 판단과 마찬가지로 – 의사의 주의의무 위반여부가 기준이 된다. 하지만, 민법과 형법 각각의 규범에 있어 주의의무 기준에 대한 규정은 기본적으로 상이하다. 형사책임에서는 주의의무기준의 판단은 객관적 기준과 주관적 기준 모두를 기초로 판단한다. 즉, 구성요건해당성 판단에 있어 일반적인 주의의무요구에 대한 객관적인 기준에 따라 그 위반 여부를 판단하고, 책임 판단에서 행위자가 개별적인 능력, 즉 그의 지적 능력과 현재까지의 실제 경험에 따라 주의의무를 다했는지가 검토된다. 이에 반해, 민사책임에서는 객관적이고 추상적인 기준이 적용된다. 즉, 행위자의 주관적인 능력은 고려되지 않는다. 이러한 책임귀속의 차이로 인해 형사상 과실이 인정되면 민사상 과실 책임은 인정될 수밖에 없다. 하지만 민사과실이 인정된다고 하여 바로 형사과실이 인정될 수 있는 것은 아니다. 그러나 판례는 형사책임과 민사책임에서 동일하게 객관적 주의의무 위반을 기준으로 책임성립 여부를 판단한다. 이것은 민법과 형법 규범의 상이한 법적 성격을 반영하지 못한 판단이다. 의사의 가벌성 판단에 있어 수술로봇의 투입은 의사의 치료의무와 설명의무를 유의미하게 변화시키고 있다. 또한 법적 책임의 주체가 의사뿐만 아니라, 의사가 아닌 의료인, 기관책임자인 병원으로 확대된다. 수술로봇이 투입될 때, 의사는 의무의 범위가 확대된다는 것을 알고 있어야 한다. 그리고 증가되고 있는 기술을 이용할지, 이전 단계의 기술화된 절차를 이용할지 형량할 수 있어야 한다. 하지만, 이런 의사의 결정에 방향을 제시해 줄 수 있는 기준이 적다는 것이 문제이다. 대표적인 몇몇 판결이 착안점을 주지만, 아직까지는 그 기준이 모호하다. 우선, 수술로봇으로 인한 의료과실에서도 의사에게는 과실치사상죄(독일형법 제229조, 제222조)의 성립 여부가 검토된다. 이 때, 의사의 과실은 객관적 주의의무의 침해를 전제로 한다. 하지만, 독일의료법에서 이에 대한 기준과 가능한 위반은 민법의 객관적 주의의무 판단기준에 맞춰져 있고, 이것은 개선되어야 할 부분으로 보인다. 형사책임과 민사책임은 상이한 규범의 목표와 성격으로 인해 분리되어 고려되어야 하기 때문이다. 다음으로, 의사의 상해죄(독일형법 제223조) 성립 여부가 검토될 수 있는데, 여기서는 특히 환자의 동의여부가 문제된다. 전래의 방법을 통해 수술이 가능함에도 불구하고, 새로운 방법으로 수술하여 과실치사상의 결과가 발생하였을 때에는 객관적 주의의무 위반에 속할 수 있다. 원칙적으로, 의사는 의사의 치료재량권에 따라 치료방법을 선택할 자유가 있다. 만약, 선택할 수 있는 치료방법들이 동일한 효과와 비슷한 위험을 가지고 있다면, 의사에게 치료방법 선택의 재량이 주어져야 한다. 하지만, 새롭고 그 효과가 충분히 확인되지 않은 방법을 선택하는 것은 의사의 재량범위를 벗어나는 일이 될 수도 있다. 왜냐하면, 이 경우에는 환자의 안전이 보장되지 않기 때문이다. 의사의 모든 조치에서 환자의 보호와 안전은 가장 우선적인 가치를 지닌다. 새로운 치료방법은 지금까지 의학의 표준적인 기준에 속하는 치료방법과 비교하여 알려지지 않은 위험과 부작용을 보일 수 있다. 따라서 새로운 치료방법과 연계되어 환자에게 이러한 위험이 높아지면, 구체적으로 새로운 치료법을 선택할 수밖에 없었던 사례별로 객관적인 정당화사유를 찾아야 한다. 하지만, 그 결과를 미리 예측할 수 없기 때문에 새로운 치료방법을 적용하는 데에는 주의의무의 기준이 높아질 수 있다. 이에 따라서 의사의 처치에 대해 어떤 기준도 확립되어 있지 않다면, 의사는 “신중한 의사”로서의 주의의무를 다해야 한다. 일반적으로 의사에게 요구되는 치료수준은 당시의 의학발달을 기준으로 한다. 해당 시기에 발달한 의료수준의 한계에서 출발하여 구체적인 치료방법이 정착되면, 언제부터 해당 치료가 치료과실에 속하는지 검토해 볼 수 있다. 또한, 의학의 발달수준을 기초로 하는 주의의무의 기준은 병원설비와 전문성의 측면에서 한계를 가진다. 즉, 의사에게 요구할 수 있는 의학적인 기준은 인적 · 사실적 가능성에 따라서 다양하다. 중소규모의 병원에서는 주의의무의 기준이 현대 의학적 요구의 기본설비에 기초를 둘 수 있고, 의사의 책임이 여기서부터 문제될 수 있다. 만약, 해당 의료기관에서 인적 · 도구적 설비에 근거하여 기준에 부합하는 치료를 기대할 수 없다면, 이 기준을 보장해 줄 수 있는 다른 기관으로 환자를 전원시킬 의무가 있다. 만약, 이를 하지 않았다면, 전원에의 부작위는 치료과실이 될 수 있다. 의료행위에 기울여야 하는 주의의 수준은 의료인에 대한 면허 발급의 시점을 기준으로 하는가? 그렇다면 현재 의과대학에서 교과과정이나 수련과정에서 다루지 않는 수술로봇에 대하여 모든 의료인은 일반인과 다를 바 없는 기준으로 주의의무가 부과될 것이다. 물론 수술로봇을 이용한 수술에 관련된 모든 의료행위에 대하여 그렇다는 것은 아니다. 수술로봇에 관한 지식이나 그 운용 기술에 대한 주의의무의 기준을 과거 면허 발급 시점으로 보아서는 안 될 것이다. 의료행위에 기울여야 하는 주의의 수준은 의료인에 대한 면허 발급의 시점을 기준이 아니라 당해 의료행위가 행해지는 시점이다. 의과대학을 졸업한 뒤 의료기관 등 의료현장에서 새로운 의료기술 및 의료기계에 관한 지식을 습득하고 그에 관한 훈련을 받는 것이 통상적인 의료인의 모습이다. 수술로봇에 관하여 충분한 교육 및 훈련을 받은 자만이 그 면허 범위 내의 의료행위에 수술로봇을 적용하여 의료행위를 시행할 것이라고 기대하는 것이 의료계약 상대방인 환자 쪽의 기대이다. 이러한 기대가 있다는 점도 의료기관 쪽 당사자도 인식할 수 있는 사실이다.