로봇 수술 도입에 따른 의사의 주의의무 범위와 설명의무의 법적 책임 및 판단 기준 doc_id PCY_201805080330544171_5

과실범에서 주의의무위반은 허용된 위험의 법리와 신뢰의 원칙에 의해 제한을 받는다. 특히, 로봇수술과 관련하여 고려해 볼 것은 수술팀 내에서 수술팀원 간의 신뢰의 원칙 적용으로 인한 주의의무 위반여부이다. 앞에서 언급했듯이, 다빈치 수술은 콘솔에 앉아 있는 집도의의 개인적 책임이 중하다. 따라서 분업적 의료행위를 전제로 하여 주의의무위반의 제한원리로서 제시되는 신뢰의 원칙은 수술팀 구성원 간에 적용될 여지는 더 적어진다. 집도의의 주의의무의 범위는 더 커지고, 다른 팀원들의 주의의무는 그만큼 더 적어질 수 있다. 하지만, 주콘솔과 부콘솔이 연결되어 부콘솔에도 다른 의사가 앉게 될 경우, 두 의사 간에는 신뢰의 원칙이 적용되어 주콘솔을 맡은 의사의 주의의무위반이 제한될 수 있다. 이외에도 로봇시스템의 오작동으로 인해 의료과실이 발생한 경우, 수술로봇 시스템의 기능을 신뢰하고 수술에 임한 의사에게도 신뢰의 원칙이 적용될 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 수술로봇을 수행하는 의사에게는 신뢰성의 정도가 높아져 주의의무의 범위가 확대된다는 점에서 신뢰의 원칙이 적용되기는 어렵다. 수술 도중, 기계시스템이 고장이 나서 환자가 손상을 입으면, 의사는 과실치상죄에 해당할 수 있다. 이 때, 구성요건관련 행위는 기술설비에 필수적인 통제를 하지 않은 부작위이다. 이것은 의사가 수술실에서 기계의 투입능력을 테스트할 의무가 있을 것을 전제로 한다. 하지만, 의사가 수술실에의 기술 투입이 증가하는 상황에 놓이면, 이 상황에서 기계점검을 모두 수행하기 어려울 수 있다. 기존의 초음파기계나 뢴트겐기계는 상대적으로 덜 복잡하게 점검할 수 있지만, 로봇시스템이 이와 동일하지는 않다. 로봇시스템의 능력을 점검하는데 필수적인 기술적 노하우를 의사에게 요구한다면, 의사에게 요구하는 의무의 범위는 확대될 수 있다. 그러나 로봇시스템을 다루는 의사에게 기대할 수 있는 신뢰성의 범위는 그만큼 더 높을 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 해당 의사에게 투입되는 수술실 기계의 작동능력을 점검해야 하는 의무가 부과될 수 있다. 즉, 의사가 투입되는 기계의 기술적인 세부사항들을 모두 파악할 수는 없다는 사실이 환자로 하여금 기계의 작동방식을 적어도 신뢰할 수 있게끔 해야 한다는 의사의 의무를 면제해 주지는 못한다. 의사의 설명의무 판단기준은 형사책임과 민사책임 인정에 있어 대부분 동일하게 이루어진다. 문제는 의사의 설명의무위반이 인정된다 하더라도, 최종적으로 이것을 의사의 책임으로 확정지을 수 있는지 여부이다. 민사책임에서는 의사의 설명의무 위반이 바로 위자료 산정이라는 결과를 도출할 수 있다. 하지만, 형사책임에서는 설명의무가 위반되더라도 환자의 승낙이 유효하지 않은 게 아닐 수 있다. 즉, 설명했어야 할 위험이 실현된 것이 아니라, 설명의무가 없는 위험이 실현되거나 이미 설명되었던 다른 위험이 실현되면, 보호목적 관련성이 없다는 점에서 의사의 가벌성이 제외된다. 이외에도 환자의 추정적 승낙이 인정되면, 의사의 가벌성이 탈락될 수 있다. 따라서 설명의무 위반만으로 의사에게 형사책임을 확정지을 수는 없다. 로봇치료방법의 투입이 치료에 대한 설명에 영향을 미치는지 여부는 대체적으로 그것이 의학적 기준에 부합하는 방법이냐 혹은 보통의 기준에서 동떨어져 있는 방법이냐에 달려 있다. 로봇치료방법이 의학적 기준에서 동떨어져 있을 때에는 치료에 대한 의사의 설명은 매우 중요해진다. 의사가 새롭고, 현행 의학기준에서 동떨어진 치료방법을 적용하려고 한다면, 환자에게 새로운 방법이 아직 알려지지 않은 위험을 수반하고 있다는 것을 설명해야 한다. 의사의 설명의무는 “의사가 얼마만큼 현재의 기준에서 동떨어진 방법을 사용하고자 하는지, 이를 통해 환자가 무엇을 기대할 수 있는지”여부와 비례하여 상승한다. 기본적으로 치료방법의 선택은 의사의 재량이다. 그러나 의학적으로 의미가 있고, 결과가 나타나는 치료를 위해 다수의 대안들을 선택할 수 있고, 이 방법들이 각각 환자에게 상이한 부담 혹은 상이한 위험과 결과를 가져올 수 있다면, 원칙에서 벗어난 대안에 대한 설명은 제시되어야 한다. 다수의 대안들 사이에서 환자가 본질적인 차이를 파악할 수 있도록, 의사는 치료방법상의 각각의 위험과 기회를 비교하여 제시하여야 한다. 진단에 대한 설명에서는 의학적 소견과 이로부터 도출되는 예후에 대해 환자에게 알려야 한다. 그리고 위험에 대한 설명에서는 치료에 수반되는 위험을 환자가 조망할 수 있도록 해야 한다. 환자의 육체적 완결성과 삶의 영위를 위하여 의사는 치료의 중대성 여부와 부담의 종류를 환자에게 전달해야 한다. 이와 관련하여 의사는 치료와 연관되어 가능한 부작용의 모든 결과, 즉 주의의무를 이행하더라도 확실히 피할 수 없는 부작용의 결과를 설명해야 한다. 그러나 환자가 가능한 모든 현상에서 생각할 수 있는 모든 위험에 대해 설명을 들어야 하는 것은 아니다. 오히려, 위험에 대한 설명의무는 의사의 경험과 현재의 의학 수준에서 고려할 수 있는 “전형적이고, 피할 수 없는 치료위험”에 국한된다. 이 때, 위험설명에 대한 의무는 각 의료기관에서 치료하는 의사의 경험과 능력에 기초하여 고려할 수 있는 합병증에 대해서도 존재한다. 로봇치료방법의 투입은 설명의무의 이러한 측면에는 영향을 미치지 않는다. 하지만, 치료나 대체수단에 대한 설명에는 변화가 있을 수 있다. 문제는 급부의무 이행의 완전성에 현격한 차이를 가져오는 방법이 있음에도 불구하고 전통적인 방법을 이용하여 급부의무를 이행한 결과가 좋지 않은 경우이다. 그 나쁜 결과가 수술로봇을 이용하는 새로운 방법을 선택했다면 회피할 수 있었고 의료기관 쪽 당사자가 그러한 가능성을 인식하였다면 종속적 부수의무로서의 주의의무를 위반한 것으로 평가될 수 있다. 이러한 위험을 의료기관 쪽 당사자가 피해가는 방법은 아래의 설명의무를 이행하는 것이다. 물론 그러한 설명의무를 이행하였다고 하여 주의의무가 면제되는 것은 아니다. 모든 의료행위에는 기존에 보고된 부작용이나 후유증이 아닌 새로운 부작용이나 후유증이 나타날 가능성이 상존한다. 하물며 새로운 치료방법은 더욱 그러하다. 이러한 점을 고려하여 새로운 부작용이나 후유증을 간과하지 않도록 경과관찰에 있어서 전통적 치료방법보다 더욱 세심한 주의를 기울여야 함은 물론이다. 이 주의의 수준 역시 당해 의료인이 속한 모집단의 평균 의료인 관점에서 판단되어야 한다. 의료계약의 의료기관 쪽 당사자는 의료계약의 상대방인 환자 쪽에 수술로봇을 이용하는 방법이 존재함을 알려주고 상대방으로 하여금 선택할 수 있는 기회를 제공해야 한다. 수술로봇을 이용하는 방법의 존재를 알리지 않고 기존 방법을 이용하여 나쁜 결과가 발생한 경우 그 결과가 수술로봇을 이용하였으면 피할 수 있는 것일 수 있다. 이러한 경우 의료기관 쪽 당사자는 어떤 책임을 질 것인지 논의가 필요하다. 즉 설명과오 책임인지 진료과오 책임인지 여부이다. 이는 가정적 동의 내지 거절이라는 가정적 결정의 문제이다. 다시 말하면 정신적 인격법익 침해에 따른 손해만 배상하는가 아니면 신체적 인격법익 침해에 따른 손해도 배상해야 하는가의 여부이다. 가령 환자가 그러한 설명을 들었다면 수술로봇을 이용하는 방법을 선택하였을 것임이 인정되는 경우 의료기관 쪽 당사자는 진료과오 책임을 진다고 보아야 할 것이다. 설명을 들었다면 수술로봇을 이용하는 방법을 선택하였을 것임이 증명되지 않는 경우 의료기관 쪽 당사자는 설명과오 책임을 지는 데 그칠 것이다.