수술로봇 오작동 및 의료과오 발생 시 집도의, 의료기관, 제조업자 및 판매자의 법적 책임과 제조물책임법상의 증명 책임에 관한 고찰 doc_id PCY_201805080330544171_7

여기서 집도의란 수술로봇을 조종하는 콘솔(control consol)에서 수술로봇을 운행하는 사람이다. 그의 동작에 의하여 수술로봇에 달려 있는 수술도구가 움직이므로 그는 집도의와 같은 역할을 한다. 그러한 사람을 집도의라고 표현하여도 무방하겠다. 의료기관 개설자가 국가나 의료법인 등 자연인이 아닌 한 당사자로서의 의료기관개설자의 급부의무는 자연인인 의료인이 집도의로서 그 이행을 대행한다. 가령 원장, 부원장, 과장 등 행정상 직위는 급부의무 이행과 무관하다고 하겠다. 이들이 당사자인 의료기관개설자의 급부의무를 대행할 집도의를 결정하는 권한을 행사한다고 하여도 계약법상으로는 당사자의 이행대행자는 집도의 뿐이다. 이 집도의에게 수술로봇의 오작동에 과실이 인정되어 진료과오가 성립하면 이로 인한 책임은 일반불법행위책임이다. 수술로봇을 이용한 수술에 관한 설명의무는 보건의료법령상으로 의료인이 부담하므로 의료인인 집도의가 설명이 결여되었거나 불완전한 결과 설명이 누락된 부작용이나 후유증이 발생하면 집도의는 그로 인한 설명과오의 책임을 일반불법행위책임으로서 진다. 우선, 형사책임은 집도의와 수술팀, 의료기관, 제조업자 및 판매업자에게 귀속된다는 점은 종전과 같다. 하지만, 로봇수술은 수술팀 내에서 로봇에 명령을 내릴 수 있는 사람은 집도의 뿐이라는 점에서 집도의의 책임은 더욱 중할 수 있다. 단, 부콘솔과 주콘솔이 연결되어 부콘솔을 맡은 보조의사가 수술에 개입할 수 있을 때에는 보조의사의 책임이 집도의의 책임만큼 중해질 가능성이 있다. 또한 수술로봇은 다른 의료기기와 비교할 때, 상당히 고가의 장비로 구입하여 설치하는 것이 어렵고, 이 시스템을 유지 · 관리하는 데에도 상당한 노력이 요구된다는 점에서 이를 책임지는 의료기관의 몫이 더욱 커질 수 있다. 뿐만 아니라, 수술로봇 기계 자체의 오작동으로 인해 의료과오가 발생하였을 때에는 제조업자 혹은 판매업자의 형사책임이 문제될 수 있는데, 이 때 중요한 것은 이 결과가 의사 개인의 과실에서 비롯된 것인지, 혹은 기계의 오작동으로 인해 발생한 것인지를 분별하는 일이다. 계약당사자가 집도의가 아닌 경우이며 집도의를 계약상 채무의 이행이라는 사무에 종사하게 한 당사자는 민법 제756조의 사용자책임을 진다. 이는 집도의에게 민법 제750조의 불법행위책임이 성립함을 전제로 한다. 이 경우 당사자가 집도의에게 구상권을 행사하는 경우 수술로봇의 도입 및 이용 등의 경위에 따라 구상권의 행사나 구상금의 액수가 신의칙상 제한될 수 있다. 특히 개발도상에 있는 의료기기인 수술로봇의 경우 그 하자가 손해발생에 기여한 경우가 많은 것이다. 이 기여도에 따라서 의료기관개설자인 사용자는 피용자인 집도의에게 구상할 수 있는 정도가 달라진다. 문제는 그러한 하자의 증명이다. 사용자와 피용자 사이의 계약에서 피용자가 부담하는 주의의무는 수술로봇의 하자가 존재함을 발견하고 이를 사용자에게 알릴 의무도 포함되어 있다. 하지만 의료기기의 물리학 내지 공학 전문가의 기준이 아니라 그를 이용하여 수술하는 의학 전문가로서 집도의에게 그러한 존재를 발견하여 고지할 의무를 너무 높게 설정하는 것은 바람직하지 않다. 결함 있는 수술로봇의 제조업자는 그 피해자인 환자 그리고 의료기관 개설자에게 일반불법행위책임을 부담할 수 있다. 의료기관 개설자와 제조업자가 계약관계에 있어도 청구권경합설에 의하면 의료기관개설자는 제조업자에게 불법행위책임을 물을 수도 있다. 이는 제조업자가 제조물책임을 지는지 여부와 무관하다. 불법행위책임의 구체적인 요건 충족 여부와 관련하여 특기할 것은 유책성과 위법성이다. 제조업자의 과실을 피해자인 환자나 의료기관 개설자가 증명해야 한다. 이 과실은 제조업자가 안전성이 부족한 수술로봇을 제조해서 시판하면서 피해자에 대한 손해발생 가능성을 예견하고 회피할 수 있었음을 의미하는 것이다. 이에 관한 증명책임은 피해자 쪽에서 부담한다. 제조업자와 환자 사이에는 의료과오책임 특유의 증명 논의가 적용될 수 없음에 유의해야 한다. 수술로봇을 판매하였거나 대여한 사람, 즉 수술로봇을 영리 목적으로 판매나 대여 등의 방법으로 공급한 자도 피해자가 수술로봇의 제조업자를 알 수 없는 경우, 제조업자와 동일한 책임을 진다. 다만 2018. 4. 19. 시행되는 가중책임은 제외된다. 물론 이들의 제조물책임은 피해자 또는 법정대리인의 요청을 받고 상당한 기간 내에 그 제조업자 또는 공급한 자를 그 피해자 또는 법정대리인에게 고지(告知)하면 면제된다. 이러한 제조물책임을 예외적으로 지는 경우 외에도 수술로봇의 판매자 등은 매도인으로서의 상법상 담보책임을 부담한다. 하지만 이는 제조물의 결함으로 인한 확대 손해에 까지 적용되는 법리가 아니다. 이들 확대 손해에 대하여는 민법 제390조의 계약책임이나 민법 제750조의 불법행위책임을 질 수 있다. 우선 민법 제390조의 책임은 의료기관 개설자가 손해배상을 함으로써 입은 손해에 대한 책임이다. 그러한 손해에 대한 예견 및 회피 가능성이 없었음을 증명하여 무과실 항변으로 면제될 수 있음은 물론이다. 수술로봇 제조업자에게 제조물책임을 물을 수 있는 원고를 ‘소비자’라고 한다면 수술로봇의 소비자에 의료기관 개설자가 포함될 것이다. 이 경우에 제조물책임법이 보호하는 법익에 제조물 자체를 제외한 재산도 포함된다. 그런데 의료기관 개설자가 민법 제758조에 의해 수술로봇 오작동으로 인한 손해를 배상한 경우 그 배상금도 포함되는지 문제이다. 한편 환자가 소비자에 해당한다면 그는 제조물결함으로 인하여 신체적 인격법익이 침해된 것이고 그 법익은 제조물책임법의 보호범위에 있으므로 제조업자에게 제조물책임을 물을 수 있다. 하지만 환자가 소비자에 해당하지 않는다면, 환자는 제조물책임을 제조업자에게 물을 수 없는지 의문이다. 생각건대 제조물의 소비자는 제조물의 매수인 및 임차인 그리고 사실상 소비자이다. 하지만 제조물책임법의 취지가 제조물 소비자의 보호에 그치는가 아니면 제조물의 결함으로 인한 피해자의 보호를 포함하는가의 여부이다. “피해자의 입증부담을 경감한다는 측면에서” 보아야 한다. 수술로봇 오작동으로 인하여 피해를 입은 환자는 소비자가 아니어도 피해자로서 제조물책임법의 보호 범위에 포함된다고 보아야 할 것이다. 물론 소비자 아닌 피해자를 무제한 포함시킴은 비합리적이다. 결함의 존재에 관한 증명에 대하여 입법상 변화가 있었다. 2018. 4. 19. 시행될 제조물책임법 제3조의2에 의하면, 환자 측이 수술로봇이란 제조물이 정상적으로 사용되는 상태에서 피해자의 손해가 발생하였다는 사실, 그 손해가 수술로봇 제조업자의 실질적인 지배영역에 속한 원인으로부터 초래되었다는 사실, 또는 그 손해가 수술로봇의 결함 없이는 통상적으로 발생하지 아니한다는 사실을 증명한 경우에는 수술로봇을 공급할 당시 그 결함이 있었고 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것으로 추정된다. 물론 이 경우 수술로봇의 제조업자는 그 결함이 아니라 다른 원인으로 인하여 그 손해가 발생하였다는 사실을 증명하여 면책의 항변을 할 수 있다. 제조업자의 손해배상책임에 관하여 역시 입법상 변화가 있었다. 결함을 인지한 제조업자의 책임을 가중시킨 것이다. 2018. 4. 9. 시행되는 제조물책임법 제3조 제2항에 의하면, 수술로봇 제조업자가 그 결함을 알면서도 그 결함에 대하여 필요한 조치를 취하지 아니한 결과로 손해가 발생한 경우 수술로봇 제조업자는 발생한 손해의 3배까지도 배상책임을 질 수 있다.