지방자치단체의 자치입법권의 개념과 자치법규의 종류, 제정 범위 및 법령과의 관계 doc_id PCY_201809100409588381_1

지방자치단체에는 자치권의 한 작용으로서 소관 사무에 대하여 일정한 규정을 정립할 수 있는 기능이 부여되어 있다. 이러한 기능을 국가의 입법권에 대비하여 ‘자치입법권’이라 한다. 이러한 자치입법권에 근거해서 특정 정책의 내용을 자치법규의 형식으로 구체화하는 작업을 자치법규의 입안이라고 한다. 자치법규의 입안은 지방자치단체가 미래의 일정한 상태를 실현하기 위해 행정적, 재정적, 정치적 상황 등을 분석하고 다양한 의견 수렴을 거쳐 결정한 정책을 전제로 한다. 따라서 자치법규의 입안은 지방자치단체의 정책에 대한 법적 근거를 마련하는 동시에 그 정책을 실현하는 과정으로서의 의미를 가진다. 또한 자치법규안은 일련의 자치입법절차를 거쳐 공포되면 주민생활과 지방자치단체의 행정을 규율하는 규범이 된다. 특히 지방자치가 정착되고 자치입법권이 확대됨에 따라 주민생활과 자치행정에 미치는 영향력은 더욱 커졌다고 할 것이다. 자치입법 활동의 핵심은 자치법규가 적극적으로는 헌법이념을 실현하고, 소극적으로는 헌법이나 상위법령에 위반되지 않도록 함으로써 전체 국가법령체계 안에서 조화를 이루고 지방자치단체의 정책 내용을 정확하게 반영하여 차질 없이 시행되도록 하는 데에 있을 것이다. 자치법규는 자치법규를 정립하는 주체, 절차 및 형식에 따라 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정하는 조례(｢지방자치법｣ 제22조), 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 규칙(｢지방자치법｣ 제23조) 및 교육감이 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 교육규칙(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제25조제1항)이 있다. 그 밖에 지방의회가 의회의 내부운영에 관하여 정하는 의회규칙(｢지방자치법｣ 제43조)과 지방의회의 회의 운영에 관하여 정하는 회의규칙(｢지방자치법｣ 제71조)이 있다. 조례는 법령의 위임에 따라 제정되는 위임조례와 법령의 위임 없이 제정되는 자치조례로 구분된다. 기관위임사무에 관한 조례나 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례 및 벌칙을 정하는 조례는 법령의 위임이 있어야 한다. 또한 조례는 지방의회가 임의로 제정할 수 있는 임의적 조례가 원칙이나, 법령의 규정에 따라 조례를 제정하여야 하는 필수적 조례가 있다. 이렇게 볼 때 주민의 권리의무와 벌칙에 관한 조례는 거의 대부분이 ‘위임조례’나 ‘필수조례’에 해당하게 된다. 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는 자치입법권을 가진다. 지방자치단체는 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다. 지방자치단체의 사무에는 ① 지방자치단체가 자신의 책임과 부담 하에 주민의 복리를 위하여 처리하는 사무와 자치단체의 존립목적을 위한 사무인 자치사무, ② 일정한 사무를 국가사무 또는 광역지방자치단체의 사무로 정한 후 그 사무를 광역지방자치단체나 기초지방자치단체에 위임한 단체위임사무,1 ③ 일정한 사무를 국가사무 또는 광역지방자치단체의 사무로 정한 후 그 사무를 광역지방자치단체의 장이나 기초지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무로 구분된다. 조례를 제정할 수 있는 사무란 원칙적으로 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 말하고, 지방자치단체의 장에 위임된 기관위임사무는 포함되지 않는다. 그 밖에 지방자치에 관한 주요 법령으로는 ｢지방공무원법｣, ｢지방공기업법｣, ｢지방재정법｣, ｢지방회계법｣, ｢지방세기본법｣, ｢지방세법｣, ｢지방세징수법｣, ｢지방교부세법｣, ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣, ｢지방자치단체 기금관리기본법｣, ｢지방자치 단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률｣, ｢공유재산 및 물품 관리법｣ 등이 있다. 또한 ｢서울특별시 행정특례에 관한 법률｣, ｢제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법｣, ｢세종특별자치시 설치 등에 관한 특별법｣ 등이 있다. ｢도로법｣, ｢하천법｣, ｢폐기물관리법｣ 등 개별 법령에서는 지방자치단체에서 처리하는 사무에 관한 규정을 두고 있고, 각 대통령령에서는 중앙행정기관의 권한을 지방자치단체의 장에게 위임하는 규정을 두고 있다. 그 밖에 헌법에 의하여 체결⋅공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규도 국내법과 같은 효력을 가지므로(헌법 제6조제1항) 국내법과 같은 효력을 가지는 조약 등도 자치법규와 관련된 법령이라고 할 수 있다. 조례에서 규율하려는 내용에 관한 법령이 있는 경우에는 법령과 조례 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순, 저촉이 있는지의 여부를 검토하여야 한다.토하여야 한다. 먼저, 조례에서 규율하려는 내용에 관한 법령이 있는 경우라도 법령과 조례의 목적이 다를 수 있으므로 조례와 법령의 목적이 다르고, 조례의 내용이 법령의 입법목적을 저해하지 않은 경우라면 조례에서 법령과 다른 별도의 규정을 두더라도 법령에 위반하는 것으로 볼 수는 없을 것이다. 다음으로, 조례의 목적과 취지가 법령의 목적과 취지와 같은 경우에도 법령 규정의 취지가 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하고 있다고 해석될 때에는, 조례에서 대상자 선정의 기준⋅방법, 지원의 내용 등을 국가 법령에서 정하고 있는 사항과 다르게 규정하고 있다. ｢지방자치법｣ 제24조에서는 시⋅군 및 자치구의 조례나 규칙은 시⋅도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니 된다고 규정하여 광역지방자치단체 자치법규의 기초지방자치단체 자치법규에 대한 효력우위의 원칙을 명시하고 있다. 그러나 이는 기초지방자치단체의 모든 사무에 적용되는 것이 아니라 ① 광역지방자치단체로부터 위임받은 사무, ② 광역지방자치단체와 기초지방자치단체가 공동으로 수행하는 사무, ③ 법령에서 광역지방자치단체의 자치법규로 정하도록 규정한 사무와 관련된 기초지방자치단체의 자치법규는 각각 상급 지방자치단체의 자치법규를 위반해서는 안 된다는 의미로 보아야 하므로 이러한 경우가 아니라면 기초지방자치단체의 자치법규는 광역지방자치단체의 자치법규와는 적용범위가 서로 다른 별개의 자치법규이므로 상하관계에 있다고 볼 수는 없을 것이다. 법령에서 특정사무를 국가기관, 특히 중앙행정기관의 장이 처리하도록 규정하고 있는 경우 원칙적으로 그 사무는 국가사무이므로 조례제정의 대상이 되지 아니한다. 국가사무에 대해서는 조례를 규정할 수 없으므로 만약 국가사무에 관한 사항을 규정한 조례는 위법⋅무효가 된다. 국가사무 여부를 판단함에 있어서 ｢지방자치법｣ 제11조의 사항을 고려할 수 있을 것이다. 법령에서 특정사무를 중앙행정기관의 장이 처리하도록 규정하면서, 기관위임규정을 두고 있는 경우 그 사무는 국가사무임이 명백하므로 특별한 규정이 없으면 해당 사무에 대해서는 조례를 제정할 수 없고, 해당 사무에 관한 규율이 필요한 경우에는 해당 지방자치단체의 장이 규칙을 제정하여야 한다. 법령에서 일정한 사항을 ‘조례로 정한다’거나 ‘조례로 정할 수 있다’는 규정을 두고 있는 경우에는 그 사무가 국가사무나 자치사무의 어느 것에 해당되는지에 관계없이 조례를 제정할 수 있다. ｢하천법｣ 제37조제4항에 따르면 하천점용료의 금액 및 징수방법 등은 같은 법 시행령으로 정하는 범위 안에서 시⋅도의 조례로 정하도록 하고 있다. 그런데 같은 법 제27조제5항에 따라 국가하천의 유지⋅보수 사무가 시⋅도지사에게 위임되어 있으므로 해당 국가하천의 점용료에 관한 사항도 조례로 정하게 된다.